Sentencia Civil Nº 162/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 113/2016 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 113 (M-35) 16

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 141/15

JUZGADO Mercantil nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº 162/16

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a diez de junio del año dos mil dieciséis

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de condiciones generales de la contratación -cláusula suelo-, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante con el número 141/15, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la mercantil Inmobiliarias y Contratas S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Nieves Mira Pinos y dirigida por el Letrado Dª. Magdalena Rico Palao; y como parte apelada la mercantil demandada Cajas Rurales Unidas Sociedad Cooperativa Crédito, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Silvia Pastor Berenguer y dirigida por el Letrado D. Rafael Sanjerónimo Benavent, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante en los referidos autos tramitados con el núm. 141/15, se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que con desestimación íntegra de la demanda presentada por la Procuradora doña Nieves Mira Pino, en nombre y representación de la entidad mercantil Inmobiliaria y Contratas S.A., contra la entidad mercantil Cajas Rurales Unidas S.C.C., debo absolver y absuelvo a la entidad mercantil Cajas Rurales Unidas S.C.C. de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandante, la entidad mercantil Inmobiliarias y Contratas S.A..'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 26 de febrero de 2016 donde fue formado el Rollo número 113/M-35/2016 en el que, tras acordar la unión de las Sentencias aportadas por el apelante por Auto de fecha 3 de marzo de 2016, se acordó resolver en el momento oportuno sobre la petición de suspensión ante el planteamiento de cuestiones prejudiciales relativas al efecto retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas objeto del litigio, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 8 de junio de 2016, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestima la Sentencia de instancia la pretensión de nulidad del párrafo contenido en la cláusula cuarta -que califica de condición general referenciada a un elemento definitorio del objeto principal del contrato- donde se dice que 'se establece que el tipo de interés nominal anual, para la primera y sucesivas revisiones, no será inferior al 2,75% ni superior al 15%, salvo el que resulte de aplicar por penalización por demora, que se aplicará el pactado al efecto ni, exclusivamente durante el periodo de amortización, inferior al 3,00% nominal' y que forma parte del contenido clausular del contrato de préstamo hipotecario de 23 de marzo de 2006 concertado por la mercantil demandante con Cajas Rurales Unidas y cuya finalidad era la promoción o construcción de un edificio de renta libre.

La Sentencia llega a dicha conclusión al considerar que la mercantil Inmobiliarias y Contratas S.A. tiene la condición de empresario y que el destino del préstamo -visto el importe del mismo- fue la financiación de una operación empresarial consistente en la promoción inmobiliaria, razón por la que entiende no puede ser analizada desde la perspectiva de control de contenido sino sólo en el de la transparencia documental o formal, o de incorporación que en el caso, está superado mediante el cumplimiento estricto y no discutido de la normativa sectorial si bien, resalta la Sentencia, con la circunstancia de que la demanda no ha referencia a este tipo de control ni de incumplimiento de la normativa sectorial -OM 1994- sino sólo a la falta de transparencia material o intelectual que forma parte del control de contenido no aplicable al caso.

En desacuerdo con estas conclusiones, formula recurso de apelación la mercantil demandante.

En él se alega en primer término infracción de las normas de protección del cliente bancario minorista en aplicación de la normativa Mifid, en segundo lugar, infracción de la Ley de condiciones generales de la contratación y competencia desleal en materia de interpretación y omisiones engañosas, en tercer lugar, sobre el alcance de la información prestada, en cuarto lugar, sobre error en la valoración de la prueba, en quinto lugar, sobre la naturaleza de derivado financiero de la cláusula, en sexto lugar, error en la no aplicación de la doctrina sobre vicio de consentimiento y, en último lugar, error en la valoración judicial de la cláusula que debe interpretarse en contra de quien genera oscuridad.

SEGUNDO.-Sobre la condición de empresario de la demandante en la operación de préstamo hipotecario.

Conviene iniciar nuestra exposición con el análisis de la condición de empresario no consumidor que tiene en relación a esta operación crediticia la mercantil demandante porque permitirá encuadrar adecuadamente la cuestión que se formula, ante todo porque ello tiene como consecuencia definir el alcance del control de abusividad, su aplicación al caso y sus efectos.

Pues bien, es hecho no debatido que la sociedad recurrente no tiene, en su relación a la operación crediticia respecto de la que pretende la nulidad de la cláusula suelo, la condición de consumidor pues, como dice el ATS de 18 de noviembre de 2015 que contiene la siguiente caracterización del consumidor'...se centran en la actividad empresarial concreta en la que se desenvolvía la relación litigiosa y en el ámbito del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la reciente sentencia de 3 de 2015, recoge con claridad esteconceptodeconsumidoren sus apartados 15 a 18 que establecen...es «profesional» toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada. 17 Por tanto, la citada Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 30, y ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 21). 18 Tal criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por dicha Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 31, y ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 22). ''.

Por tanto, y haciendo nuestra esta caracterización del consumidor, la conclusión que alcanzamos en el caso donde se constata que (a) que el dinero prestado fue destinado a un negocio propio del objeto empresarial de la mercantil Inmobiliarias y Contratas S.A., (b) que la demandada se dedica a la promoción profesional inmobiliaria, (c) que la construcción del edificio con el dinero prestado está destinada al tráfico económico empresarial propio del objeto social de la mercantil. Con tales hechos y circunstancias la conclusión que alcanzamos es que en el marco de la operación crediticia de que se trata la demandante no es consumidora sino empresa.

La consecuencia jurídica esencial tras la delimitación subjetiva de las partes del contrato es la de que el análisis jurídico del clausulado no puede sustentarse en la llamada normativa a la legislación de consumo ni, consecuentemente, en la definición como abusivas de las cláusulas a que se refiere el artículo 82 y siguientes el TRLCU y del art. 8-2 de la Ley 7/98 CGC que, en relación a las condiciones generales de contratación, se remite a esos aquellos preceptos caso de ser una de las partes de la contratación, un consumidor.

Ello quiere decir que la nulidad de las cláusulas tiene que sustentarse bien en la contradicción con lo exigido por la Ley 7/98 CGC en materia de incorporación de las condiciones generales de contratación, bien en la conculcación de una norma imperativa - art 8-1 Ley 7/1998 y 6-3 CC -.

En efecto, como señala la STS de 9 de mayo de 2013 ,'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.'

Como última consecuencia de lo antedicho, hemos se denegar la suspensión solicitada por razón del planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a que se refiere la parte dado que dichas cuestiones están referenciadas al caso de contratos entre profesionales y consumidores.

TERCERO.-Con la argumentación expuesta hay suficiente motivación para desestimar en globo el recurso que se formula pues no solo no rebate los argumentos jurídico-jurisprudenciales esenciales de la desestimación de la instancia sino que se emplean argumentos que carecen de base legal.

En primer lugar, no es de aplicación la normativa del mercado de valores ni por tanto, la normativa Mifid porque se refiere a productos distintos a los préstamos bancarios como resulta del art. 2 LMV. Ninguna relevancia jurídica tiene por tanto, la llamada al concepto de minorista porque no se proyecta en la relación negocial de un préstamo bancario.

En segundo lugar, no hay infracción de la Ley de Condiciones Generales de la contratación ni de la Ley de Competencia Desleal. Respecto de ésta última, no se ejercita acción alguna y por tanto, nada hemos de resolver sobre ello. En cuanto a la de Condiciones Generales, la hermenéutica de la cláusula suelo está dominada por lo ya expuesto -condición empresarial del prestatario-, es decir, por la llamada transparencia formal o control de incorporación, que no de contenido ya que, siendo la cláusula suelo elemento definitorio del objeto del contrato, no es posible un control de contenido. No consta desde luego que no se conociera la cláusula ni tanto menos que no se comprendiera o que resulte objetivamente incomprensible para un empresario diligente.

Este argumento sirve a su vez para rechazar el tercero de los motivos formulados sobre los conocimiento de la entidad financiera frente al empresario Pyme pues desde la perspectiva de la interpretación de las cláusulas, la situación no resulta desequilibrada a partir del cumplimiento de las condiciones de incorporación, claridad y transparencia que sin duda concurren en la cláusula que es perfectamente comprensible e inteligible tanto más a quien, por razón de su posición empresarial, acude de ordinario al crédito bancario que forma parte del instrumental empresarial en el ordinario desarrollo de determinados objetos sociales, como ocurre en el caso de la promoción inmobiliaria.

De nuevo y por lo antedicho, se rechaza el alegado error -alegación cuarta- en la valoración de la prueba del Juzgador sobre el conocimiento o formación financiera e información precontractual pues, primero, no es el préstamo bancario un producto financiero y, segundo, cumplidos los requisitos de la legislaciónad hocsobre condiciones generales, resulta inútil a los efectos de la nulidad de una condición general una información precontractual específica en tanto la posición del empresario se sustenta, también, en su deber de diligencia.

Ningún sustento legal tiene la calificación del mecanismo de funcionamiento de la cláusula suelo como derivado financiero -alegación quinta- sin que varíe esa conclusión desde la proyección sobre la dicha cláusula del régimen de información precontractual que ya hemos rechazado por no ser de aplicación al caso que, ni es entre profesional-consumidor ni respecto de un producto financiero. Desde luego consta la información sobre la existencia de dicha cláusula a los efectos del art. 5-1 LGCG- y por tanto, el cumplimiento del presupuesto de incorporación al contrato.

CUARTO.-También han de rechazarse las alegaciones sexta y séptima ya que siendo la redacción de la cláusula, condición general, clara, concreta, sencilla y precisa en sus términos -art 5-4 LCGC-, no es dable apreciar vicio de consentimiento por error. La cláusula, tal cual está redactada, es perfectamente comprensible para cualquiera empresario medio. Por otro lado, no aparece oculta, asistemáticamente situada en el contrato, dispersa o escondida sino dentro del sector regulatorio de los tipos de interés. La propia relevancia del importe económico del préstamo, la naturaleza del negocio para el que se solicitaba y la experiencia en el sector que se presupone al empresario, que ha de actuar con la diligencia exigible del profesional, impide considerar que el préstamo pudo ser suscrito sin conocimiento exacto de las condiciones con las que se concertaba. Tanto menos es asimilable que se pretenda asegurar que el préstamo por ese importe no fue objeto de una negociación previa sobre las condiciones del mismo pues ni es comprensible desde la perspectiva del empresario -salvo una negligencia intolerable por su parte- ni desde luego desde la perspectiva de la entidad crediticia que con carácter previo a conceder el préstamo, tuvo que requerir amplia información del prestatario para evaluar los riesgos de la operación y marcar los hitos de su negocio.

En conclusión, ningún elemento probatorio permite vislumbrar no solo cuestión alguna sobre el concreto contenido de la cláusula sino tampoco en el ámbito de la negociación preliminar y de incorporación de la cláusula al contrato. Consecuentemente, no es apreciable error vicio del consentimiento ni por tanto, cabe sustentar la nulidad pretendida en tales defectos.

El recurso se desestima y la sentencia de instancia se confirma.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino hacer expresa imposición de las costas al apelante conforme lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para los recurrentes del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, la mercantil Inmobiliarias y Contratas S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Nieves Mira Pinos, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número dos de Alicante de fecha 14 de diciembre de 2015 , debemos confirmar y confirmamos por las razones expuestas el recurso de apelación; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta nº 9 LOPJ -..

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-