Sentencia Civil Nº 162/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 437/2015 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 162/2016

Rollo 437/15

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo a trece de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de INC. CONC. RESCI/IMPUG. ACTOS PERJ. MASA(72 ) 193 /2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 437 /2015, en los que aparece como parte apelante, AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA representada por elA Abogado del Estado y como parte apelada y ADMINISTRACION CONCURSAL DE ENERGIA ASTUR S.A. y ENERGIA ASTUR S.A. , representada esta última por el Procurador de los tribunales, D. RAMON BLANCO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. MANUEL RUIBALDEFLORES ALVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 9 de Septiembre de 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Administración Concursal de ENASTUR frente a la AEAT, debo condenar y condeno a la AEAT a reintegrar a la mas del concurso la cantidad de 571.967,34 euros, más los intereses legales. Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en ésta instancia'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día de hoy 13 de Mayo de 2016, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato histórico que sirve como soporte fáctico para la presente litis ya fue parcialmente examinado por esta Sala en Sentencia de fecha 17 febrero 2016 con ocasión de la calificación del concurso de 'Energía Astur, S.A.' -Enastur- en la que se declaraban probados los siguientes hechos: 'la sociedad concursada 'Energía Astur, S.A.' -Enastur- tenía concertados con la empresa Repsol una serie de contratos de franquicia de servicio oficial y averías 24 horas, así como dos contratos de agencia suscritos el 1 enero 2012 para el suministro domiciliario de GLP envasado, uno para la zona de León y otro para la zona de Asturias. Por lo que respecta a los contratos de agencia, consta en las actuaciones que Enastur dirigió el día 5 abril 2013 un burofax a Repsol comunicando su voluntad de resolver unilateralmente la relación contractual, para lo cual se alude en dicho escrito a la imposición por parte de Repsol de unas condiciones para la prestación del servicio inaceptables, así como el incumplimiento por esta última de una serie de pagos que 'están ocasionando importantes problemas de tesorería y liquidez que compromete la viabilidad de Energía Astur, S.A.' (doc. nº 2 del informe de calificación de la Administración concursal). La empresa Repsol contesta a ese comunicado con otro burofax de 8 abril 2013 manifestando que Enastur había incumplido el plazo de preaviso de 6 meses que había sido fijado en el contrato; que Enastur había incumplido también su compromiso de presentar una cuenta de resultados desglosada; que no son ciertos los impagos a que se alude sino que, por el contrario, es Enastur quien adeuda la cantidad de 22.38,33 euros; así como que semanas antes habían firmado ambas partes un nuevo acuerdo en el que se fijaban nuevas condiciones de retribución, por lo que muestra su sorpresa ante la voluntad del agente de resolver el contrato (doc. nº 4). Seguidamente Enastur remite un nuevo comunicado de 9 mayo 2013 insistiendo en su voluntad de resolver el contrato el 20 mayo siguiente (doc. nº 5). Finalmente Repsol accede a firmar con Enastur el documento de fecha 23 mayo 2013 en el que ambas partes convienen en declarar resuelto por mutuo acuerdo el contrato de agencia, obteniendo Enastur una indemnización por clientela por uno de los contratos de 55.000 euros más IVA, y por el otro contrato una indemnización de 95.000 euros más IVA (doc. nº 6). Paralelamente a lo anterior aparece que la Inspección Regional de la Agencia Tributaria presenta ante la Fiscalía una denuncia por delito contra la Hacienda Pública en la que viene a exponer que a partir del año 2010 ' se produce un cambio en el sistema de contabilización de la compañía: hasta dicha fecha, ENERGIA ASTUR S.A. se atiene a su condición de contractual de comisionista, contabilizando como ingresos las comisiones que factura a Repsol (periódicamente ENERGÍA ASTUR S.A. emite a Repsol una factura con las comisiones, facturas que emite nominalmente ENERGÍA ASTUR S.A., pero que confecciona Repsol, y que no tienen un reflejo bancario , por cuanto Repsol no paga esas comisiones, sino que su ingreso deriva de la diferencia entre compras y ventas). Sin embargo, a partir de 2010 cambia el sistema de contabilización: se contabilizan como ingresos las ventas de bombonas a clientes (la empresa lleva un estadillo diario de las bombonas entregadas por cada repartidor- el repartidor no entrega ticket, factura o recibo, ni se lleva un control del cliente al que se realiza la entrega- y un resumen mensual global de la cantidad ingresada por la venta, identificando los diferentes tipos de cobro; del precio de venta descuentan las bombonas entregadas en gasolineras Repsol y las bajas y devoluciones, constituyendo el resultado la base del asiento global de ventas al mes de cada centro) y como gastos los cargos por bombonas recibidos de Repsol (en vez de realizarse una anotación contable de cada liquidación recibida de Repsol), se realiza una sola contabilización del gasto por el total que aparece reflejado en la hoja resumen, en la que se agregan liquidaciones de compras a Repsol y liquidaciones de ventas también a Repsol). Como se significa en el informe inspector (Vid. Página 9) 'La sociedad en vez de contabilizar cada ingreso y cada gasto separadamente los suma, y realiza una sola contabilización de gasto por la diferencia del gasto menos el ingreso, lo que impide, con la mera comprobación contable, conocer los ingresos y los gastos que la sociedad ha tenido con Repsol-Butano'. Tales hechos dan lugar a la incoación de la correspondiente causa penal que finaliza con la Sentencia de fecha 9 marzo 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo en el Juicio Oral 64/14 en la que se condena a Don Pablo como autor de tres delitos contra la Hacienda Pública referidos respectivamente al IVA de los ejercicios impositivos de 2009, 2010 y 2011, condenando asimismo a Don Carlos María y a Don Artemio como cooperadores necesarios de aquellos delitos y como autores de un delito contra la Hacienda Pública referido al IVA del ejercicio impositivo del 2011. Consta por otra parte que la suma de 95.000 euros obtenida por Enastur como indemnización derivada de la resolución del contrato de agencia con Repsol, fue ingresada directamente en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Oviedo para ser aplicada al pago de la cuota por IVA defraudada, hecho que dio lugar a que aquella Sentencia acogiera la aplicación, como muy cualificada, la circunstancia atenuante de reparación del daño ( art. 21-5 Código Penal ) 'en atención a que en la instrucción de la causa se abonaron las cuotas por cuya defraudación se sigue la causa'.

Partiendo del anterior relato la Administración concursal viene a ejercitar ahora la acción de reintegración prevista en el art. 71 L.C. a cuyo fin añade en su escrito de demanda que las indemnizaciones que Enastur obtuvo en su momento como consecuencia de la resolución de los contratos que le vinculaban con la empresa Repsol fueron inicialmente consignadas en la cuenta del Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, ocurriendo que en el mes de mayo de 2013 Enastur dispuso que la suma por importe de 571.967,34 euros fuera entregada a la AEAT en pago de la deuda tributaria cuya defraudación se sustanció ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, siendo así que dicha cantidad se corresponde con la deuda por IVA de los ejercicios 2011, 2010 y 2011, motivo por el que se viene a solicitar en el suplico de la demanda la condena de la demandada Agencia Estatal de Administración Tributaria a reintegrar a la masa del concurso la repetida suma más los intereses legales.

La Sentencia de fecha 9 septiembre 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo estima íntegramente la demanda por cuanto 'resulta acreditado que por parte de la mercantil ENASTUR, se ha procedido a abonar a uno de sus acreedores, en éste caso la AEAT, una cantidad que, con independencia de la calificación del crédito que la acreedora ostentara, ha producido una alteración en el orden de pagos establecido por los arts. 154 y sigas. De la LC , quebrando así el principio de la par condition creditorum, haciendo preciso, por tanto, proceder a la reintegración de la citada cantidad de conformidad con lo dispuesto en el art. 71 LC .'

SEGUNDO.- En el recurso de apelación formulado por la Abogacía del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) se viene a invocar primeramente el defecto procesal consistente en la falta de litisconsorcio pasivo necesario, tal y como aparece configurado en el art. 72-3 L.C ., toda vez que la demanda presentada por la Administración concursal no se ha dirigido contra las personas y sociedades que procedieron a consignar las cantidades cuya reintegración se pretende.

Efectivamente del examen de las Diligencias Previas 1115/2013 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo podemos comprobar que constan los siguientes ingresos en la cuenta de ese órgano: asiento 10550 correspondiente al ingreso de 107.982 euros efectuado el 24 mayo 2013 por 'Energía del Occidente de Asturias, S.L.'; asiento 10551 correspondiente al ingreso de 107.982 euros efectuado el 24 mayo 2013 por 'Gasalia Astur, S.L.'; asiento 10552 correspondiente al ingreso de 68.199 euros efectuado el 24 mayo 2013 por Gonzalo ; asiento 10553 correspondiente al ingreso de 165.837 euros efectuado el 24 mayo 2013 por 'Butano y Cárnicos, S.L.'; y asiento 10555 correspondiente al ingreso de 119.879,20 euros efectuado el 29 mayo 2013 por 'Repsol Butano, S.A.', todo lo cual hace un total de 569.879,10 euros.

El art. 72-3 L.C . establece un supuesto de litisconsorcio pasivo en sentido propio al exigir que 'Las demandas de rescisión deberán dirigirse contra el deudor y contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado'. Ocurre no obstante que en el supuesto ahora enjuiciado lo que se está atacando por la Administración concursal no es otra cosa que el acto de disposición patrimonial realizado por la concursada a favor de la AEAT, de manera tal que resulta irrelevante la presencia en el proceso de cualquier otra persona distinta a ellas. Es cierto que la suma dineraria cuya reintegración a la masa se solicita en la demanda había sido previamente ingresada por las personas y las sociedades antedichas en la cuenta del Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, de donde pasó al Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo para finalmente ser entregada a la AEAT, si bien cabe insistir nuevamente en que la acción de reintegración concursal solo cabe dirigirla frente a un acto o negocio jurídico realizado por el propio deudor (así lo exige la dicción del art. 71-1 L.C .), y en el caso presente el objeto de la impugnación viene constituido por un acto de disposición unilateral realizado por Enastur, motivo por el que debe ser rechazada la excepción procesal conforme los términos en que se plantea por la apelante. Es cierto no obstante que sí ha resultado preterida la propia concursada Enastur toda vez que la demanda se ha dirigido exclusivamente frente a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), si bien razones de economía procesal aconsejan no atender a este óbice procesal por las razones respecto del fondo de la cuestión debatida que luego se dirán.

TERCERO.- Para responder al siguiente motivo del recurso en el que se denuncia la inadmisibilidad de la acción de reintegración resulta imprescindible el delimitar con la precisión que sea posible el momento en que tuvo lugar el acto de disposición realizado por la deudora Enastur a favor de la AEAT, y ello con la finalidad de determinar si lo fue antes o después de la declaración de concurso acordada mediante Auto de fecha 25 septiembre 2013. Sabido es que las acciones de reintegración del art. 71 L.C . constituyen uno de los remedios para devolver a la masa activa los bienes y derechos que hubieran salido del patrimonio del deudor fallido en el período de dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso mediante los actos realizados por el deudor que hubieran resultado perjudiciales para aquella masa, lo que se obtiene mediante la declaración de ineficacia del acto impugnado con los consiguientes efectos de restitución in natura de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses ( art. 73-1 L.C .). Por el contrario si el acto de disposición patrimonial ha sido realizado con posterioridad a la fecha de la declaración de concurso, sin que hubiera mediado la autorización o conformidad de la Administración concursal en el caso de que el concursado estuviere sometido a la mera intervención de sus facultades patrimoniales ( art. 40-1 L.C .), la única posibilidad restitutoria vendrá dada por el ejercicio de la acción de anulación ( art. 40-7 L.C .), siendo así que en tal caso lo realmente relevante vendrá dado por la salida de bienes o derechos de la masa activa mediante una operación inconsentida por la Administración concursal en cuanto que único órgano con capacidad discrecional y soberana para decidir en cada momento los actos de administración y disposición que convienen a la mejor tutela de la masa del concurso ( art. 192-3 L.C .), lo que a su vez se plasma en que sólo a la voluntad de la Administración concursal le corresponde optar bien por el ejercicio de la acción de anulación cuya legitimación le viene encomendada en exclusiva por el art. 40-7 L.C . o bien por la convalidación o confirmación del acto si así lo entiende oportuno.

En el supuesto enjuiciado los hechos pueden parecer confusos a la vista de la secuencia en que se sucedieron, pues del examen de las actuaciones penales encontramos primeramente que el Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo dictó diligencia de constancia de fecha 29 mayo 2013 poniendo de manifiesto que en la cuenta de consignaciones del Juzgado habían tenido lugar los ingresos que arriba se han descrito, todo ello por una suma que totaliza 569.879,10 euros (doc. nº 1 contestación AEAT); a continuación consta un escrito presentado por 'Energía Astur, S.A.' ante el Juzgado de Instrucción en el que, tras reconocer que es la única responsable por el delito cometido contra la Hacienda Pública relativos al IVA del ejercicio económico 2011, que ha tenido lugar el ingreso bancario por importe de 569.879,10 euros, y con cita de los artículos 305-6 del Código Penal en relación con el art. 31 bis) 4, letras c y d del Código Penal , viene a solicitar que 'tenga a bien aplicar las atenuantes previstas en los artículos mencionados' (doc. nº 2); posteriormente aparece la diligencia de ordenación dictada el 7 mayo 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo en que se da cuenta de haber recibido del Juzgado instructor la repetida suma de 569.879,10 euros, tras lo cual 'se requiere a la defensa de Energía Astur S.A. para que manifieste expresamente si solicita la entrega a la Agencia Tributaria en concepto de pago' (doc. nº 3); una vez lo anterior la deudora 'Energía Astur, S.A.' presenta ante el Juzgado de lo Penal un escrito de fecha 9 mayo 2014 exponiendo que 'en contestación a la diligencia de fecha 7 mayo 2014, esta parte manifiesta que sí interesa la entrega de los 569.879,10 euros a la Agencia Tributaria en concepto de pago'. Finalmente, el Juzgado de lo Penal dictó diligencia de ordenación de fecha 6 octubre 2014 en el que se acuerda 'entregar a la AEAT la cantidad de 569.879,10 euros que obra en la cuenta de este procedimiento'.

Pero lo relevante viene dado por la contienda suscitada seguidamente entre el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo que declaró el concurso de 'Energía Astur, S.A.' y el Juzgado de lo Penal acerca del destino de las cantidades que obraban consignadas, y ello ante la solicitud recibida por este último órgano a fin de que le fuera transferida al primero aquella suma. Resolviendo esta cuestión el Juzgado de lo Penal dictó Auto de fecha 5 septiembre 2014 acuerda denegar la transferencia al Juez del concurso para lo cual en su fundamento jurídico único, apartado 1, se razona lo siguiente: 'La actuación de los entonces órganos rectores de ENASTUR no se agotó pues en resolver los contratos con REPSOL y suscribir los pactos de no concurrencia con el propósito se materializó en el ingreso efectivo de dichas cantidades en la cuenta del procedimiento penal, presentado a la vez un escrito instando a que tales ingresos se les diera el efecto atenuatorio que los comentados preceptos prevén para el pago de la responsabilidad civil, lo que era tanto como decirle a la acusación particular que ejerce la AEAT - acreedora de la deuda- y al Ministerio Fiscal que con dichos ingresos se estaban liquidando - pagando- las cuotas defraudadas. De hecho, en ulteriores escritos de las defensas, al evocar esos ingresos, se ponía de manifiesto que con ellos se había hecho pago de la deuda tributaria, y así a folio 383 consta escrito de la entonces representación de los tres acusados personas físicas en el que se decía que 'mis mandantes han abonado ya las cantidades líquidas adeudas el pasado 24 de mayo de 2013..., han sido abonados ya casi 600.000 euros', al folio 534 en el escrito de defensa de los acusados Severino y Ángel Daniel y la mercantil se decía que 'ha sido abonado el principal de la deuda', ' se han abonado las responsabilidades civiles por medio de las indemnizaciones abonadas a ENASTUR SA por la resolución contractual de sus contratos con REPSOL APLICANDO DICHAS INDEMNIZACIONES A PAGAR A Hacienda', 'no se abonó antes la deuda tributaria porque la empresa no poseía liquidez' interesando con fundamento en dichos ingresos la apreciación en sentencia de la atenuante de reparación del daño del art. 21. 5 del CP y de lo dispuesto en el art. 305. 4 CP que se refiere a la regularización tributaria mediante 'el completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria'. Y en el mismo sentido, la defensa del acusado Donato en su escrito de defensa expuso que 'con fecha 24 de mayo de 2013 se ha procedido a hacer pago del principal defraudad oy en cuantí de 569.879,10 euros' solicitando sobre dicha base fáctica que en sentencia se apreciara la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5 C.P .'.

En dicha resolución se concluye que el ingreso de las cantidades en concepto de pago de la deuda tributaria estaba ya hecho desde mayo 2013, por todo lo cual finaliza motivando, en el apartado 2, que 'Sentado pues que dichas cantidades se ingresaron por cuenta de ENASTUR en mayo de 2013 en concepto de pago de las cuotas tributarias por cuya defraudación se sigue el presente procedimiento, en ese omento no se había declarado aún el concurso de la entidad, lo que tuvo lugar por Auto de 25 de septiembre de 2013, copia del cual se aportó a las actuaciones por el Administrador concursal ( folios 412 y ss). En consecuencia, dichas cantidades de las que dispuso ENASTUR el 24 de mayo de 2013 para pagar las cuotas defraudadas ya no formaban parte de su patrimonio cuando posteriormente se declaró el concurso y, por lo tanto, no cabe que este Juzgado las transfiera al Juzgado de lo Mercantil para que se incorporen a la masa activa del concurso conforme al art. 76 LC . Cuestión distinta es que por haberse realizado aquél acto dispositivo dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, la Administración Concursal pueda ejercitar si lo estima oportuno una acción de rescisión conforme al art. 71 de la LC , porque entienda que supuso una alteración de la pars conditio creditorum'.

Finalmente la Sentencia de fecha 9 marzo 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo acuerda -en atención a al pago realizado conforme arriba se ha descrito- aplicar la atenuante muy cualificada de reparación del daño prevista en el art. 21-5 C. Penal , todo lo cual se tradujo con relación a todas las personas físicas acusadas, y en aplicación del art. 66-2 C. Penal , en la rebaja en un grado de las penas del tipo básico del art. 305 C. Penal no sólo para las penas de prisión y privativas de derechos sino también para la pena de multa.

CUARTO.- Partiendo del escenario que aparece descrito en el precedente fundamento de derecho, esta Sala entiende que debe resolver la controversia planteada en la presente litis otorgando preferencia a la univocidad de los distintos pronunciamientos judiciales dictados sobre un mismo asunto, respetando una coherencia que evite en la medida posible el que, de otro modo, se pueda generar una mayor inseguridad jurídica.

En atención a dicha premisa, y aún cuando pudiera inicialmente parecer que el único momento en que se exterioriza la voluntad de Enastur de llevar a cabo el acto solutorio que es objeto de la presente impugnación lo fue con ocasión del escrito presentado ante el Juzgado de lo Penal el 9 mayo 2014 (con posterioridad a la comunicación del concurso) comunicando que interesa la entrega 'en concepto de pago' a la AEAT de la suma consignada, lo cierto es que habremos de respetar los pronunciamientos contenidos en el Auto de 5 septiembre 2014 del Juzgado de lo Penal en el que se razona que las cantidades de referencia las 'dispuso Enastur el 24 mayo 2013 para pagar las cuotas defraudadas' y por tanto ya no formaban parte de de su patrimonio en el momento de declaración del concurso. Esto es, interpreta que las repetidas cantidades fueron ingresadas en la cuenta del Juzgado 'por cuenta de Enastur en mayo 2013 en concepto de pago de las deudas tributarias', de donde concluye que fue en ese momento cuando tuvo lugar el acto de disposición realizado por el solvens, por tanto con anterioridad a declaración de concurso, siendo esa la ratio decidendipor la que acuerda rechazar la solicitud remitida por el Juez del concurso solicitando la entrega de aquella suma.

Tales consideraciones conducen a aceptar que el pago realizado por Enastur queda delimitado temporalmente dentro del plazo de los dos años anteriores al concurso para poder ser destinatario de la acción de reintegración concursal ( art. 71-1 L.C .).

QUINTO.- Nos encontramos por tanto, siguiendo la exposición realizada por la Administración concursal en su escrito de demanda, ante el pago por parte de Enastur de la deuda ya vencida que mantenía frente a la Hacienda Pública por el IVA correspondiente al ejercicio de 2009 por importe de 175.000 euros, del ejercicio 2010 por importe de 180.103,35 euros, y del ejercicio 2011 por importe de 214.775,75 euros, lo que hace un total de 569.879,10 euros.

La primera advertencia para la solución del recurso pasa por recordar que el pago de una deuda debida, vencida y exigible no podría ser, en principio, susceptible del ejercicio de una acción de reintegración concursal al tratarse de un acto debido que por regla general goza de justificación y no constituye uno perjuicio para la masa. Sin embargo esa regla general encuentra excepciones, y en tal sentido nuestro Alto Tribunal (STS 26 octubre 2012 y 10 marzo 2015 , entre otras) ha venido a declarar que 'ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum»'.

Es cierto que tal consideración debe ser matizada en el sentido de rechazar una postura de excesiva laxitud, pues lo contrario supondría introducir una indeseable inseguridad jurídica ante la eficacia última de un pago entendido como el cumplimiento de una obligación debida, vencida y exigible, y como tal de un acto justificado. Y a tal propósito nuestro Alto Tribunal ha venido a precisar en la STS 10 marzo 2015 con relación a tales pagos que no basta su mera proximidad a la declaración de concurso sino que 'ha de concurrir alguna otra razón que ponga en evidencia la alteración de la par condicio creditorum'.

En el caso enjuiciado encontramos primeramente que existe una proximidad temporal entre el pago realizado por Enastur en mayo 2013 y la posterior solicitud de concurso voluntario presentada el 6 agosto 2013 y la declaración judicial que tiene lugar finalmente mediante Auto de 25 septiembre 2013. Pero lo decisivo viene dado por el hecho contemplado por la Sentencia dictada por esta Sala con fecha 17 febrero 2016 en la que se confirmaba la calificación del concurso como culpable, según el cual la resolución llevada a cabo con fecha 23 mayo 2013 de los principales contratos de agencia, de prestación de servicios y de franquicia de servicio oficial que vinculaban a Enastur y 'Repsol Butano S.A.' fue la que por sí misma provocó la situación de insolvencia de la concursada - como por otra parte ya reconocía la propia Enastur en la memoria económica acompañada a su solicitud de concurso voluntario ante el Juzgado- de donde se desprende inequívocamente que cuando Enastur realiza el pago en mayo 2013 lo hace encontrándose ya en situación de insolvencia.

Llegados a este punto se trata de determinar si la operación enjuiciada podía encontrar o no justificación bajo los parámetros que estaban a la vista en la fecha en que se llevó a cabo el repetido pago, teniendo en cuenta además que lo que nos ocupa es la determinación del requisito del perjuicio del art. 71-1 L.C . en su modalidad indirecta, es decir, si era previsible en aquel momento una vulneración injustificada de la regla de la par conditio.

Pues bien, el pago realizado por parte de Enastur a la Hacienda Pública con destino al IVA de los ejercicios insatisfechos debe ser calificado como un acto perjudicial para la masa si tenemos en cuenta el desarrollo de los acontecimientos que condujeron a ese resultado. Así habremos de volver nuevamente a los hechos tenidos como probados en la Sentencia dictada por esta Sala en la sección de calificación, en la que se asume como cierto que la resolución de los contratos de agencia, de prestación de servicios y de franquicia de servicio oficial que vinculaban a Enastur y Repsol Butano 'se produce de forma deliberada y consciente y con pleno conocimiento de sus consecuencias de cara a la imposible continuidad de la mercantil y con la única finalidad de obtener financiación vía indemnización para liquidar la deuda tributaria con clara posposición del resto de acreedores'. A lo anterior se añade que la obtención de liquidez mediante aquella vía y el consiguiente pago a la deuda tributaria pendiente se realiza en el escenario de un proceso penal abierto por la comisión de los delitos contra la Hacienda Pública y con la expresa finalidad de obtener para los administradores sociales de Enastur la aplicación de la atenuante de reparación del daño, resultando en este sentido esclarecedora la argumentación contenida en la Sentencia del Juzgado de lo Penal cuando dice que 'las cantidades ingresadas provienen del patrimonio de la entidad , obtenidas mediante una resolución del contrato con REPSOL y diversos pactos de no concurrencia que habrían abocado a su desaparición, parece lógico que del mismo modo que se condena a los acusados por la defraudación tributaria en que incurrió la entidad al entenderse, en los términos antes expuestos, que por sus competencias en la entidad fueron los responsables de la defraudación, se les reconozca como propia la actuación reparadora llevada a cabo con los fondos provenientes de la entidad que gestionaban'.

En definitiva, Enastur utilizó sus activos con la finalidad directa de servir al beneficio particular de sus administradores sociales, y ello en detrimento del resto de acreedores sociales, pues el pago fue realizado encontrándose la deudora en situación manifiesta de insolvencia.

No desconoce esta Sala la anomalía que puede suponer el que un pago ya consumado y que ha servido además para la atenuación de las responsabilidades penales de los autores de la defraudación fiscal sea ahora declarado ineficaz y deba reintegrarse a la masa del concurso. Sin embargo no cabe olvidar que semejante disfunción obedece en parte a la descoordinación temporal entre la tramitación del proceso penal y el ejercicio de la presente acción de reintegración concursal, circunstancia que por sí sola no puede servir de obstáculo para el éxito de la ineficacia de aquel pago cuando concurren los presupuestos para ello. Y por lo que respecta a la situación que afecta a la Hacienda Pública, habremos también de recordar que la solución que aquí se defiende es aquélla a la que aboca el mecanismo concursal de la reintegración de los pagos, pues como señala la STS 30 abril 2014 'Ello le supone un sacrificio evidente, pero la declaración de concurso conlleva sacrificios a los acreedores del concursado y, en general, a quienes ostentan frente a él algún derecho'.

SEXTO.-Por último solo cabe referirnos a los efectos de la reintegración, que, en palabras de las SSTS 26 octubre 2012 y 9 abril 2014 , ' De ahí que la rescisión afecte tan sólo al pago, surgiendo para el receptor del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierda su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso tiene la consideración de concursal y deberá ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente. Y, consiguientemente, al no ser de aplicación el art. 73.3 LC , tampoco cabe apreciar mala fe en el destinatario del pago a los efectos de subordinar su crédito'. Procede por tanto condenar a la demandada Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) a restituir a la masa la suma de 571.967,34 euros, a lo que cabe añadir, tal y como solicita la apelante en el motivo subsidiario de su recurso, que el crédito que titula la AEAT por dicho importe deberá ser reconocido con la naturaleza de crédito concursal y con el privilegio general previsto en el art. 91 ordinal 5º L.C . relativo a 'Los créditos en concepto de responsabilidad civil derivada de delito contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social'.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) contra la Sentencia de fecha 9 septiembre 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo , debemos acordar y acordamos REVOCARLA en el único sentido de añadir que el crédito que titula la AEAT por importe 571.967,34 euros debe ser reconocido con la naturaleza de crédito concursal y con el privilegio general previsto en el art. 91 ordinal 5º L.C ., manteniendo el resto de pronunciamientos. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.