Sentencia Civil Nº 162/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 325/2015 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 325/2015-E

Procedencia: Juicio Ordinario sobre Nulidad de contratos de compra de obligaciones subordinadas nº 845/2013 del Juzgado de Primera Instancia Nº7 de Gavà

S E N T E N C I A Nº 162/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. Vicente Conca Perez

Dª. Marta Dolores del Valle García, Ponente

D. Sergio Fernández Iglesias

En la ciudad de Barcelona, a 31 de Marzo de 2016

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 845/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº7 de Gavà, a instancia de Dª. Araceli y D. Arcadio , contra CATALUNYA BANC, SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 23 de febrero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO

DESESTIMOla demanda formulada por D. Arcadio y por D. ª Araceli , yABSUELVOa la entidad mercantil CATALUNYA BANC, S.A., de las pretensiones formuladas frente a la misma, todo ello sin que proceda la condena en las costas causadas a ninguna de las partes de modo que cada una de ellas abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Marta Dolores del Valle García.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, los actores D. Arcadio y Dña. Araceli ejercitaron sendas acciones contra la demandada CATALUNYA BANC, S.A: 1) acción de nulidad radical de los contratos de compra de las obligaciones subordinadas de fecha 22 de abril de 2010 (80 títulos de la 8ª Emisión de Caixa Catalunya por importe total de 40.000 euros) y de fecha 1 de marzo de 2011 (4 títulos de la 6ª Emisión por importe total de 6.000 euros) y, 2) acción de nulidad relativa (anulabilidad) por vicios del consentimiento (error, dolo omisivo y causa torpe). En ambos casos, solicitaron la restitución de prestaciones, debiendo abonarles la demandada la suma de 10.315,51 euros, importe del capital no restituido tras el canje y la venta al FGD, más el interés legal del dinero devengado desde la fecha de la compraventa de las obligaciones subordinadas sobre la totalidad del capital, con deducción de los intereses percibidos por los actores desde la fecha del contrato de compra. Y, de modo subsidiario a tales acciones, ejercitaron acción de resarcimiento de daños y perjuicios ex art.1101 CC , por incumplimiento del deber de información de la entidad financiera demandada, y por incumplimiento contractual derivado del canje forzoso y de la comercialización de los títulos, por abuso de derecho practicado por la demandad, por su mala fe negocial y por dolo reticente, con devolución por la demandada a los actores del importe de 10.315,51 euros no restituido, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Alegaron que el actor había sido conductor de profesión, mientras que la actora era operaria en un fábrica de sanitarios, y que acudieron a la sucursal de Caixa Catalunya 0069-Gavà-Maragall porque disponían de unos ahorros procedentes de una indemnización por despido del actor (46.000 euros) y pretendían colocarlos en un plazo fijo, pero que adquirieron obligaciones subordinadas por consejo insistente de los empleados de la demandada, quienes atribuyeron al producto las mismas características que el plazo fijo, si bien el interés a percibir era más alto. Alegaron que, en la documentación que aportan, no se contiene información relativa a los riesgos de pérdida del capital, a las garantías y posibilidades de recuperación invertido, no se definen las características del producto, que es complejo, de difícil comprensión y de riesgo, no apto para clientes con un perfil conservador y sin conocimientos ni experiencia financiera, y que la demandada no cumplió con el deber de diligencia que le correspondía como profesional financiero, informando a los clientes previamente a la contratación de la posible evolución del producto, a fin de poder tomar la correspondiente decisión sobre el mismo, aparte de que nadie comprobó si entendían la complejidad del producto; tampoco al tiempo de la contratación, ni después, sin tener libertad para decidir qué hacer con los títulos, al no explicarles la evolución del producto. Alegaron no recordar que les hicieran un test de conveniencia, y que, si la demandada lo confeccionó, no se dieron cuenta ni de que lo firmaban, cuando la función del test era saber y conocer en la fase pre-contractual la formación y la capacidad de los actores para entregar 46.000 euros a un banco existiendo la posibilidad de no recuperarlos. Alegaron que a la demandada corresponde la carga de la prueba de la información facilitada, así como que el canje de los títulos por acciones de la demandada fue impuesto por el FROB, y que el FGD se ofreció a su adquisición, siendo acciones ilíquidas y carentes prácticamente de valor por la situación de la demandada y la falta de cotización, tal y como resulta del texto de la oferta de compra, oferta que los actores aceptaron, aunque afirmaron que la inversión sufrió una nueva disminución a raíz de dicha venta, que no supone una confirmación del contrato por parte de los actores, quienes solicitaron someterse a un arbitraje, pero les fue denegado. Seguidamente, aludieron al destino que se dio por la entidad demandada al capital aportado, el cual pasó a integrar sus recursos propios, así como a la naturaleza, características y riesgos del producto. Alegaron que la entidad demandada vulneró la normativa bancaria, debida a la falta de información clara y precisa acerca del producto, y que no observó la diligencia debida. Alegaron que no había caducado la acción de anulabilidad, e insistieron en que el canje de los títulos por acciones y su posterior venta al FGD no suponía la confirmación del contrato, puesto que fueron convencidos por parte de la demandada de que era el modo más razonable de recuperar parte de su dinero, obteniendo algo de liquidez, y que sin el primer contrato y la situación de iliquidez que generó, carecería de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, estando la quita causalmente vinculada al primer contrato, en virtud de un nexo funcional, según señala la jurisprudencia, pues cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior, la nulidad del primero debe trascender a él, puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos, de modo que alegaron procedía declarar la nulidad de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas y también del canje por acciones.

La demandada se opuso, partiendo de alegar que los actores decidieron aceptar la oferta de venta de las acciones producto de la conversión de los títulos al FGD, de modo que ya no son titulares de las citadas acciones de la demandada, no poseen ya la cosa objeto del contrato cuya nulidad interesan, y no pueden restituir aquello que, como propietarios, voluntariamente han vendido, de modo que deviene de aplicación lo dispuesto en los arts. 1308 CC y 1314 C, sin que sea posible aludir con éxito a la causa torpe, que autorizaría la privación de la restitución. Alegó que, aunque la demandada suscribe la posible eficacia propagadora de la nulidad a los negocios jurídicos que dependan del declarado nulo, ante la carencia de una norma positiva, no se puede estatuir en un principio general, sino que debe examinarse caso por caso, y que en ningún supuesto puede alcanzar a un tercero protegido como es el FGD ex art.464 CC , sin que pudiera revertirse su adquisición. Alegó que no procedía acoger la acción de nulidad radical, como tampoco la de nulidad relativa ejercitada ex art.1301 CC , al no concurrir error esencial y excusable, puesto que en las órdenes de compra se advierte que el perfil del producto es 'agresivo' e indicado para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a tres años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades; añadió que no estaba obligada a realizar el test de idoneidad, lo cual solo es preciso cuando se presta un servicio de asesoramiento en materia de inversión o gestión de carteras, puesto que la demandada ejecutó únicamente órdenes de compra, y que realizó el test de conveniencia, del cual resulta que el cliente tenía el nivel y experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión con riesgo de rentabilidad y con riesgo de capital; añadió también que entregó el tríptico informativo de la 6ª y de la 8ª Emisión, inscrito en la CNMV. Negó que procediera dar lugar a la acción de indemnización de daños y perjuicios ex art.1101 CC , por no concurrir los presupuestos para ello. Finalmente, alegó que resultaba incongruente solicitar el interés legal del dinero desde la compra de los títulos, como si la inversión se hubiese revalorizado al mismo ritmo que el previsto para el interés legal del dinero, y solicitó que las costas procesales fuesen impuestas a los actores.

La sentencia es desestimatoria de las pretensiones de los actores, si bien sin especial imposición de costas procesales, por apreciar dudas de derecho. Se motiva para la no apreciación de la acción de nulidad radical que no puede hablarse de error obstativo, puesto que los actores quisieron comprar deuda subordinada y eso fue lo que compraron, y que otra cosa es que existiera un vicio, no en la declaración de voluntad, sino en la formación de la voluntad, en cuanto que creyeran que el producto respondía a unas características distintas, lo que determinaría la existencia de un consentimiento viciado. En cuanto a la acción de anulabilidad ejercitada por vicio del consentimiento, el juzgador señala que el hecho de que, en el momento de la contratación, la información recibida fuera o no suficiente para formar debidamente la voluntad contractual es cuestión secundaria al efecto jurídico que producen sobre la misma los dos actos que sucedieron a la adquisición: el canje por acciones de la entidad y la venta de las acciones al FGD. Se motiva que, en la medida en que dicha venta se efectuaba con carácter incondicional e irrevocable, no puede darse lugar al efecto previsto en el art.1303 CC , y que ha tenido lugar la confirmación tácita ex art.1311 CC . En cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios ex art.1101 CC , se motiva que los actores imputan la existencia del daño al incumplimiento por la demandada de su deber de información, al incumplimiento contractual derivado del canje forzoso y de la comercialización de las participaciones preferentes, al abuso de derecho, a la mala fe negocial y al dolo reticente de la demandada, pero que dichas causas chocan con el principio de relatividad de los contratos del art.1257 CC , puesto que el perjuicio sufrido por la parte actora, y que deriva de forma directa de la suscripción del contrato de 17 de junio de 2013 (venta de las acciones al FGD), por el cual aceptó un precio por las acciones inferior al valor de su inversión, no puede perjudicar a la demandada, tercero ajeno a ese contrato; se considera que la merma patrimonial sufrida por la parte actora no deriva solo de la intervención del Gobierno, sino de un acto voluntario de dicha parte, quien, en lugar de reclamar judicialmente los daños y perjuicios derivados de la falta de liquidez de las acciones, o instar la nulidad de los contratos, prefirió obtener liquidez inmediata, aun con una quita del importe invertido, por lo que, de no haber tenido lugar ese hecho, no se habría producido el perjuicio que ahora se reclama.

Los actores interponen recurso de apelación contra la sentencia y solicitan su revocación.

La parte demandada se opone a dicho recurso y solicita su confirmación.

SEGUNDO.- Los apelantes impugnan en su recurso los fundamentos jurídicos tercero, cuarto y quinto de la sentencia, en relación con el Fallo, y precisan que lo fundan en un error de interpretación jurídica sobre los efectos de la aceptación por los apelantes de la oferta del FGD en relación con la acción de anulabilidad y en relación con la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. Ello es -según alegan- en el bien entendido de que, en la sentencia, no es objeto de discusión y no es, por tanto, controvertido, que la demandada incumplió su deber de asesoramiento financiero respecto a los apelantes, lo que provocó un error esencial y excusable en la contratación, así como un incumplimiento contractual, siendo abrumadora la prueba documental y testifical practicadas.

Al respecto, conviene puntualizar que, en contra de lo que alegan los apelantes, en la sentencia no se entra a analizar si la demandada incumplió o no su deber de información respecto a los apelantes, puesto que, a tenor de lo anteriormente expuesto, se señala que esa cuestión resulta secundaria al efecto jurídico que produjeron sobre la acción de anulabilidad el acto de canje de los títulos por acciones y el posterior acto de la venta de las acciones al FGD. De ahí que, en caso de que no se compartan los argumentos de la sentencia recurrida en relación con esto último, deberá analizarse si medió o no información suficiente acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto contratado, y si medió o no vicio en el consentimiento prestado. Y, de no ser apreciada la concurrencia de vicio alguno, deberá analizarse si procede dar o no lugar a la acción ejercitada ex art.1101 CC , con examen de los requisitos correspondientes.

TERCERO.-En la sentencia recurrida se concede especial relevancia a la venta de las acciones al FGD, que se afirma fue libre y voluntaria, se estima confirmado el contrato, y se afirma que, en su caso, ya no podría tener lugar la restitución de los títulos ni de las acciones adjudicadas.

En relación con esta cuestión, procede estar a lo ya resuelto, entre otras, en la Sentencia de esta Audiencia dictada en el Rollo 114/2015 :

'Dicha venta no fue del todo voluntaria, desde el momento en que, partiendo de una oferta cursada a través de la demandada, no fue fruto de una libre negociación entre vendedor y comprador acerca del precio, sino que la contraprestación estaba preestablecida y era el resultado de aplicar, además, un descuento por iliquidez (puntos 4 y 6 de la Oferta), y estaba sometida a una serie de condiciones, como la de ejecutarse y completarse en los términos previstos en la Resolución del FROB (punto 5 de la Oferta). De hecho, en el punto 3 de la Oferta ('JUSTIFICACIÓN DE LA OFERTA'), se reconoce que 'En el marco de la Recompra, y en la medida en que las Acciones Objeto de la Oferta no cotizan en un mercado oficial, y Catalunya Banc, S.A. no tiene previsto solicitar la admisión a cotización de dichas acciones en el marco de los planes de reestructuración aprobados por la Comisión Europea, la falta de liquidez suficiente de dichas acciones puede comportar una dificultad para los Destinatarios de la Oferta. Con el fin de mitigar los efectos de esta circunstancia, y al objeto de ofrecer liquidez a estas acciones que los tenedores minoritas de Valores Objeto de la Recompra recibirán en canje de los mismos, el Fondo ofrece una alternativa de liquidez para los destinatarios de la Oferta, en virtud de lo previsto en el Real Decreto-ley 6/2013 que ha otorgado expresamente esta capacidad al Fondo para llevar a cabo una función imprescindible y rápida para facilitar la adecuada implementación del proceso de reestructuración bancaria'.

En concreto, el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 6/2013, de de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero establece lo siguiente:

'El artículo 2 de este real decreto-ley modifica el apartado 4 y añade un nuevo apartado 5 en la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero. Se amplían de manera extraordinaria y temporal las funciones del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito en un doble sentido. De un lado, se permite al Fondo la suscripción de acciones o deuda de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (en adelante, SAREB) y, de otro lado, se le faculta para adquirir acciones de las entidades que han transferido sus activos a la SAREB. Esta última facultad permitirá al Fondo adquirir valores no líquidos emitidos por entidades no cotizadas dotándolos de liquidez en beneficio de los clientes de estas entidades, con el fin de posibilitar la venta en condiciones de mercado de las acciones recibidas en los canjes obligatorios que ha de realizar el FROB dentro de los procesos de reestructuración y resolución actualmente en curso'.

De ello se desprende que la oferta de adquisición de acciones fruto de la conversión de los títulos -conversión que fue indudablemente impuesta por resolución del FROB-, y 'que se formula como una compraventa de acciones' (punto 4 de la Oferta), está estrechamente ligada a dicha conversión, y no puede ser tratada en forma autónoma, como si se tratase de una transmisión por compraventa al uso, conforme al principio de libertad de pactos contractual que consagra el art. 1255 CC cuando dispone que 'Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'.

De hecho, en el punto 1 de la Oferta, relativo a la 'DESCRIPCIÓN DE LA OFERTA', consta cómo 'El Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (...) conforme a los acuerdos adoptados por su Comisión Gestora en las sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, ha acordado formular al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 de la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero (...) una oferta de adquisición de las acciones que se prevé que emita Catalunya Banc, S.A. (en adelante, la 'Oferta'), en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada y, en particular, de la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada implementadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en adelante, el 'FROB') mediante resolución de fecha 7 de junio de 2013 (...)'.

En relación con todo el proceso, la SAP Baleares, sección 3ª, de 16 de abril de 2015 , aunque sea en relación con participaciones preferentes, señala lo siguiente:

'El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.

El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas.

Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de adquisición de participaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligacion , considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que ' la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen '. De tal manera que la relación que extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.

c) No es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea ya los títulos en su poder pues, como ha dicho este tribunal en sus sentencias de 1 de abril y 17 de noviembre de 2014 , y se recuerda en las de 16 y 18 de diciembre de 2014 y 16 de enero del corriente, recursos en los que la demandada era, también, Catalunya Banc, S.A:

'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo , es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

... es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.

Por otra parte, en relación con la confirmación del contrato, la Sala considera que no ha operado dicha confirmación. Como se señala en la Sentencia de esta Sección dictada en el Rollo 524/2014 , 'no se dan los requisitos para entender que, a consecuencia de haber vendido las acciones al FGD, ha tenido lugar la confirmación del contrato ex art.1311 CC , que dispone lo siguiente:

'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Al respecto, la STS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 , señala cómo 'La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes (...)'.

Y no se considera que, a tal efecto, sea un acto concluyente la venta de las acciones al FGD, venta que no fue del todo voluntaria, desde el momento en que, partiendo de una oferta cursada a través de la demandada, no fue fruto de una libre negociación entre vendedor y comprador acerca del precio, sino que la contraprestación estaba preestablecida y era el resultado de aplicar, además, un descuento por iliquidez (puntos 4 y 6 de la Oferta), y estaba sometida a una serie de condiciones, como la de ejecutarse y completarse en los términos previstos en la Resolución del FROB (punto 5 de la Oferta)'.

Así también, la SAP Girona, sección 1ª, de 25 de noviembre de 2015 , aunque también sea en relación con participaciones preferentes, señala que 'El canje de las participaciones preferentes por acciones y la posterior venta de éstas no puede ser contemplado ni como un acto de convalidación de la nulidad pretendida, ni como un acto impeditivo de la acción ejercitada, puesto que no es más un intento de recuperar el capital invertido, minorando los perjuicios derivados del negocio viciado, pero que ni convalida el contrato , ni puede impedir la declaración de nulidad que se pretende, sin perjuicio de que la cantidad que, consecuencia del canje de las participaciones y posterior venta de las acciones que le fueron entregadas, se compute como percibida por la actora al fijar las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato'.

La Sala no comparte, en consecuencia, el criterio contenido en la sentencia objeto de recurso acerca de la repercusión del canje de los títulos por acciones de la demandada y de la venta de acciones al FGD.

Además, como de ponen de relieve los apelantes en su recurso, no solo ya la prueba de interrogatorio de los actores avala lo expuesto, sino también la testifical practicada, conducen a esa conclusión. En concreto, el actor manifestó durante su interrogatorio que en la sucursal les dijeron que podían coger el dinero y luego reclamar el resto, aunque vendiesen las acciones al FGD, por lo que optaron por coger algo, ya que valía más la pena hacerlo; y la actora manifestó que les dijeron que, si no cogían el dinero, lo perdían todo, por lo que era mejor cogerlo y luego luchar por el resto, ya que, según dijo, la demandada no tenía acciones -en alusión a que no cotizaban el Bolsa-.

Por su parte, la testigo Sra. Ángeles (empleada de la demandada), que manifestó no recordar si comercializó el producto en 2011 a los actores, declaró que llamaron a los clientes para comunicar el cambio por acciones, sin que tuvieran otra opción, que les dijeron que no cotizaban en Bolsa y que no tenía valor alguno, así como que podían hacer líquidas las acciones, sin obstáculo para reclamar posteriormente el diferencial, por la vía arbitral o judicial. Añadió que los clientes se mostraron engañados por la demandada, porque decían que habían contratado una cosa en que el 100% del capital estaba garantizado al vencimiento.

Por consiguiente, procede analizar si procede acoger o no la acción de nulidad relativa (anulabilidad) o la de indemnización de daños y perjuicios ejercitadas por los actores-apelantes, quienes se aquietan a que no fuera acogida en la sentencia recurrida la acción de nulidad radical.

CUARTO.-En cuanto a la acción de nulidad relativa (anulabilidad), la fundan los actores-apelantes, en primer término, en el error como vicio del consentimiento, vinculado a la falta de la debida información acerca de las características y riesgos del producto (obligaciones subordinadas), acerca del cual la SAP Orense, sección 1ª, de 2 de octubre de 2014 señala lo siguiente:

'La obligaciones subordinadas son productos de renta fija emitidos por una entidad con la finalidad de captar fondos para su financiación, y se basan, como todos los activos de renta fija, en la entrega de dinero de un inversor a un emisor y la devolución por parte de éste del capital más interés a lo largo o al cabo de un determinado período. Como las participaciones preferentes, no otorgan derechos políticos a los suscriptores, que por ello no pueden ejercitar un verdadero control sobre la situación y las actividades de la entidad, ni tienen garantizada su rentabilidad, que depende de los beneficios o la situación económica de quien las emite. Renta fija no implica necesariamente rentabilidad fija ni ausencia de riesgo. Aunque tradicionalmente en la renta fija los intereses del préstamo se establecen de forma exacta desde el momento de la emisión hasta su vencimiento, actualmente existen otras modalidades más sofisticadas, con intereses variables referenciados a determinados indicadores como tipos de interés (Euríbor, etcétera), índices bursátiles o incluso la evolución de una determinada acción, índice, etcétera. Al ser la rentabilidad conocida de antemano, el riesgo para el inversor está en que la entidad, en el momento del vencimiento, pueda hacer frente a los pagos, incumplimiento que es conocido como riesgo de crédito o riesgo de insolvencia (probabilidad de que el emisor del título no pueda hacer frente a sus obligaciones , tanto el pago de cupones o intereses como el reembolso o devolución del capital inicial prestado), riesgo que precisa un análisis económico- financiero muy difícil de realizar a un inversor individual, que es tarea de las empresas especializadas de calificación que periódicamente publican la calificación o 'rating' de los emisores de títulos de renta fija. Las obligaciones subordinadas , a diferencia de las participaciones preferentes, suelen tener un plazo de vencimiento no inferior a cinco años desde su emisión, aunque también pueden emitirse por plazo indeterminado (son las llamadas obligaciones subordinadas especiales), pero no conllevan necesariamente una garantía de recuperación del total de su valor nominal a su vencimiento, dependiendo de la solvencia de la entidad, no apareciendo cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Estos valores no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado secundario organizado, dependiendo su liquidez de la evolución de los mercados y de la situación económica del emisor. En caso de venta, el rendimiento que obtiene el inversor será la diferencia entre su precio de transmisión y su precio de adquisición, y su riesgo es que desconoce a qué precio podrá vender el título en el futuro, que depende de la demanda o del interés de otros inversores en el título que se ve afectada sobre todo por los tipos de interés del mercado, cuyo nivel está inversamente relacionado con el precio de la renta fija (cuando suben los tipos de interés, el precio de los títulos de renta fija baja, y cuando bajan los tipos de interés, el precio de la renta fija sube). En todo caso, aun cuando los títulos se mantengan hasta el vencimiento y la entidad pueda devolver el importe invertido, éste puede sufrir una depreciación por el transcurso del plazo de vida de los mismos a causa de la inflación. En caso de liquidación de la entidad emisora, al tener estas obligaciones el carácter de subordinadas , sólo gozan de preferencia sobre los tenedores de participaciones preferentes y los accionistas en el momento de recuperar su capital. Al igual que las participaciones preferentes, constituyen una manera de captar fondos por las entidades emisoras que computan como recursos propios y son determinantes para la calificación de su situación económica, pero son realmente productos de inversión de elevado riesgo que también han sido calificados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores como productos complejos. El riesgo y la complejidad de estos dos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas , han determinado que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su Guía para la verificación de operaciones de renta fija, haya recomendado que cuando se dirijan al público en general, se entregue al inversor, para garantizar la información, un resumen de las características en formato tríptico que el inversor debe devolver firmado. De todo lo expuesto ha de destacarse finalmente, como conclusión, que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas , por su naturaleza , sus características, su liquidez y el riesgo que conllevan, no constituyen un instrumento típico de ahorro, sino un producto de inversión. Los ahorradores colocan su dinero en bienes o productos que ofrecen total o casi total garantía de restitución del capital en un breve plazo de tiempo (imposiciones a plazo, fondos garantizados y deuda pública), y los inversores buscan elevados rendimientos arriesgándose a perder parte o incluso la totalidad del capital invertido (acciones cotizadas, fondos no garantizados, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas ). Lo que ha ocurrido en los últimos años con estos dos últimos tipos de instrumentos es que se distribuyeron por las entidades financieras a ahorradores que pensaban que tenían invertido su dinero en un depósito tradicional, sin ningún tipo de riesgo , y se vieron sorprendidos al descubrir que lo que tenían eran instrumentos de inversión con un elevado riesgo'.

A su vez, señala la SAP Asturias, sección 5ª, de 15 de marzo de 2013 lo siguiente:

'las obligaciones subordinadas , como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones , que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones -préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. La regulación de estas obligaciones la encontramos en la Ley 13/85. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditiocreditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas'.

QUINTO.-Sentados la naturaleza, las características y los riesgos del producto, en relación con el error vicio del consentimiento, la STS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 señala que la falta de la debida información conduce a presumir dicho error:

'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

En este caso, en contra de lo alegado por la demandada en su contestación, la calificación del producto como 'AGRESIVO' aparece solo en la orden de compra de la SEXTA EMISIÓN de obligaciones subordinadas, fechada el 1 de marzo de 2011. En la orden de compra de obligaciones de la OCTAVA EMISIÓN, fechada el 22 de abril de 2010, el producto fue calificado como 'PRUDENTE', indicado 'para inversores con un horizonte temporal no inferior a 2 años'.

Por otra parte, en ambas órdenes de compra, se consigna que 'LA INVERSIÓN RESULTA ADECUADA DE ACUERDO CON EL RESULTADO DEL TEST DE CONVENIENCIA', pero el test de conveniencia (documento nº 6 de la contestación) está fechado el 1 de marzo de 2011, y fue realizado, además, tan solo un minuto antes de la suscripción de la orden de compra de igual fecha, lo que revela que no pasó de ser un mero trámite.

Por tanto, al tiempo de la primera suscripción, la de 2010, no les fue realizado a los apelantes el oportuno test de conveniencia, cuando así venía exigido por la normativa MIFID. Y se desconoce a qué responde que el nivel de conocimiento financiero del actor sea calificado como 'AVANZADO' en el test realizado en 2011, como no sea a que 'Ha invertido en los últimos 2 años en' productos con riesgo de capital y de rentabilidad tales como las obligaciones subordinadas, cuando lo cierto es que, aun siendo cierta la inversión anterior en ese tipo de producto -no consta acreditada la inversión en otro tipo de producto de inversión-, lo fue, según lo expuesto, en la creencia de que su perfil era 'PRUDENTE'.

En cuanto a que la relación jurídica que medió entre actora y demandada fue la de mandato de compra, porque se limitó a ejecutar órdenes de compra, y que no fue una relación de asesoramiento financiero, la Sala considera que el mero hecho de que la actora suscribiese las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas - de la propia entidad demandada (Catalunya Caixa)-, no implica que la intervención de la demandada-apelante quedase circunscrita a un simple mandato de compra.

En ese sentido, la STS, Pleno, de 20 de enero de 2014 señala lo siguiente:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l) la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

En este caso, el actor manifestó durante el interrogatorio que, tras telefonear a su casa diciendo que tenían un producto, les dijeron en la sucursal que colocaran el dinero en ese producto, que la actora precisó procedía de un despido laboral y de los ahorros de toda la vida.

Por ser un asesoramiento, se echa en falta la confección del oportuno test de idoneidad.

Por lo demás, la demandada alega que hizo entrega a los actores de los folletos/trípticos de las Emisiones (documentos nº 3 y 4 de la contestación), que la Sala considera son de difícil comprensión por parte de quien no es experto en la materia de que se trata, aparte de no comprender todos los riesgos del producto en cuestión. A título de ejemplo, en cuanto al folleto aportado correspondiente a la OCTAVA EMISIÓN (la primera suscripción, de 2010), no aparecen explicitados los verdaderos riesgos del producto, pues, al referirse a la 'Qualitat crediticia de l'emissió', se alude al riesgo de pérdida en caso de deterioro de la estructura financiera del Emisor, que se dice puede conllevar ciertos riesgos en el pago de los intereses y/o el principal de los valores, pero se puntualiza que puede generar 'una disminución del valor de la inversió', no la pérdida total del capital, aparte de que, a renglón seguido, se disipa cualquier duda al respecto cuando se señala que 'Tot i aixó, aquesta emissió està protegida per la garantía patrimonial total de l'emissor i el pagament dels interessos no es difereix encara que el compte de resultats de l'emissor tingui pèrdues'. En cuanto a la alusión que se hace a la prelación de créditos ('Riscos de subordinación i prelació dels inversors devant de situacions concursals'), la Sala considera que no permite deducir a una persona sin los debidos conocimientos financieros que podría tener lugar la pérdida del capital.

Al respecto, el actor manifestó durante su interrogatorio que le fue entregado un folleto cuando le fue comercializado el producto -no antes de la comercialización- y que, dado que no sabe apenas leer, no lo leyó, pues dijo, gráficamente, que estaría tres semanas para poder hacerlo; en cuanto a los riesgos de que fue informado, negó que fuesen informados acerca de la posibilidad de pérdida del capital. Y la actora manifestó que fue el Banco quien les ofreció el producto, así como que les dijeron que, cuando quieran, podían sacar el dinero, sin referirse a la posibilidad de pérdida del capital ni de intereses; añadió que el folleto les fue entregado después de firmar el contrato.

El testigo Sr. Arturo (ex empleado de la demandada que comercializó el producto a los actores) manifestó que siempre era él quien ofrecía el producto, puesto que por el cliente difícilmente se pedía, y que lo ofrecía a partir de la información contenida en las Circulares de la demandada. Añadió que en absoluto dijeron en 2010 y en 2011 que el valor del producto estuviese por debajo del valor de mercado, sino que el producto estaba garantizado por CAIXA CATALUNYA, que no se aludía a la posibilidad de pérdida del capital, como tampoco a que no estaba garantizado por el FGD. Dijo que el perfil el producto cambió de prudente a agresivo, y que el cliente no se enteraba del cambio. Y, en cuanto al folleto, manifestó que la letra pequeña es complicada, y que casi no lo leía ningún cliente.

La testigo Doña. Ángeles reconoció que nunca se decía que hubiese el riesgo de pérdida del capital, riesgo que no constaba en el folleto.

En definitiva, en este caso, la Sala considera que, a partir del interrogatorio de los actores, de la testifical de los empleados de la demandada al tiempo de las contrataciones y de la documental obrante en autos, la demandada no ha probado que facilitase a la actora información bastante acerca del producto contratado, un producto complejo y de riesgo, con independencia de la solvencia de la entidad en un determinado momento.

Procede, en consecuencia, acoger la acción de anulabilidad ejercitada por los actores.

SEXTO.- En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, son las previstas en el art.1303 CC .

Dicho precepto legal dispone que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Los efectos se producen 'ex lege', de modo que no quedan al arbitrio de las partes, debiendo cada uno de los contratantes restituir al otro los importes abonados.

En este caso, la restitución de prestaciones, ha de consistir en: a) condenar a la demandada a devolver a los actores la suma de 46.000 euros más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de los respectivos contratos, y como, a su vez, los actores han recuperado ya parte de la inversión a raíz de la venta de las acciones al FGD, y les resta por percibir la suma de 10.315,51 euros, deberá deducirse la cuantía obtenida por la venta de las acciones al FGD, más los intereses legales a partir de la fecha de venta, a fin de que quede establecida la diferencia, y b) los actores deberán reintegrar a la demandada los rendimientos percibidos durante la vigencia de los contratos. Y todo ello quedará determinado en ejecución de sentencia.

Procede acoger la acción de nulidad relativa (anulabilidad) ejercitada en relación con las suscripciones de obligaciones subordinadas concertadas por los actores con la demandada, nulidad cuyos efectos se extienden a los actos posteriores (canje por acciones y venta al FGD), en virtud de la propagación de la ineficacia del contrato.

En consecuencia, la Sala considera procedente la estimación sustancial del recurso, puesto que procede declarar la nulidad peticionada, pero con los efectos legales señalados, sin que, por lo demás, haya base alguna para que los intereses a abonar por la demandada a los actores no sean los legales, ante la falta de pacto alguno al respecto.

SÉPTIMO.- Por Imperativo del art.398 LEC , dada la estimación sustancial del recurso, no procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de la segunda instancia, pero sí la imposición a la demandada de las costas de primera instancia.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación sustancial del recurso de apelación interpuesto por D. Arcadio y Dña. Araceli contra la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2015 por el magistrado del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 Gavà, debemos REVOCAR dicha resolución, en el sentido siguiente:

1) Se declara la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas suscritos por los actores con la demandada en fecha 22 de abril de 2010 y 1 de marzo de 2011.

2) Se acuerda la restitución de prestaciones y, en su virtud, se condena a la demandada a devolver a los actores la suma de 46.000 euros más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de los respectivos contratos, si bien, como, a su vez, los actores han recuperado ya parte de la inversión a raíz de la venta de las acciones al FGD, y les resta por percibir la suma de 10.315,51 euros, deberá deducirse la cuantía obtenida por la venta de las acciones al FGD, más los intereses legales a partir de la fecha de venta, a fin de que quede establecida la diferencia, y b) los actores deberán reintegrar a la demandada los rendimientos percibidos durante la vigencia de los contratos. Y todo ello quedará determinado en ejecución de sentencia.

Las costas de primera instancia son impuestas a la demandada.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.