Sentencia Civil Nº 162/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 258/2014 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0060947

Rollo de apelación nº 258/2014

-Materia: Responsabilidad de administradores, cosa juzgada.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid

-Autos de origen: Juicio ordinario 55/2005

-Parte Apelante: VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL, S.A.

VIAJES OLYMPIA ANDALUCIA S.A.

OLYMPIA MEDITERRANEO S.A.

Procurador: D. Antonio Mª Álvarez-Buylla y Ballesteros

Letrado: D. Manuel Ruiz-Tapiador Reus

-Parte Apelada: D. Marcial y Dª Guadalupe

Procurador: D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz

Letrado: D. Rafael Quecedo Aracil

SENTENCIA nº 162/2016

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Ángel Galgo Peco

D. Pedro María Gómez Sánchez

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 29 de abril de 2016.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 258/2014, los autos 55/2005, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador Don Antonio María Alvarez Buylla Ballesteros, en nombre y representación de Viajes Olympia Costa del Sol, S.A., Viajes Olympia Andalucía, S.A. y Viajes Olympia Mediterráneo , S.A., contra Viajes Nogaltour, S.A. y Don Marcial , y desestimándola respecto a Doña Guadalupe :

1º- Declaro que, a menos desde el 30 de mayo de 2004 la compañía mercantil Viajes Nogaltour, S.A. se hallaba incursa en la causa legal de disolución prevista en el nº 4 del artículo 260 de la Ley de Sociedades Anónimas .

2º- Condeno a Don Marcial a pagar a Viajes Olympia Costa del Sol, S.A, a Viajes Olympia Andalucía, S.A. y a Viajes Olympia Mediterráneo ,S.A. el importe de los créditos reconocidos a favor de cada una de las demandantes en el proceso concursal seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid .

3º- No ha lugar al resto de los pronunciamientos solicitados.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en el presente proceso.'

(2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 28 de abril de 2016.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.

Fundamentos

Resumen del proceso en la primera instancia.

(1).- Pretensión incial de la parte actora. Por parte de VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS se interpuso demanda de Juicio Ordinario frente a Marcial y Guadalupe , en la que se deducían, sucintamente expuestas las siguientes pretensiones:

(i).- Se condene a Borja al pago a favor de VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA de la cantidad de 127.340,75€, a favor de VIAJES OLYMPIA ANDALUCÍA SA de la cantidad de 184.099,41€, y a favor de VIAJES OLYMPIA MEDITERRÁNEO SA de la suma de 210.212,80€, más el interés legal de tales cantidades, como responsable solidarios.

(ii).- Se imponga igualmente el pago de los intereses.

(iii).- Se condene al pago de las costas procesales.

(2).- (Fundamento fáctico) Dichas peticiones deducidas por VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS se fundamentan, en resumen, en la siguiente alegación fáctica:

(i).- La entidad VIAJES NOGALTOUR SA mantuvo relaciones comerciales con las actoras, de las que deriva la deuda social aquí reclamada.

(ii).- La sociedad deudora está incursa en causa legal de disolución desde el año 2003, por la acumulación de pérdidas, sin que se haya procedido a la disolución de la sociedad.

(iii).- Esa sociedad está administrada legalmente por Marcial y es administradora de hecho de la misma Guadalupe , quien ostenta la condición de apoderada general de la misma.

(iv).- A cargo de la sociedad VIAJES NOGALTOUR SA se han dispuesto de cuantiosas sumas a favor de Guadalupe cuando ya estaba en situación de disolución por pérdidas.

(3).- Oposición de la parte demandada. En el litigo del que trae causa el presente recurso de apelación, por Marcial y OTROS, en sus respectivos escritos de contestación, se instó la plena desestimación de la demanda, para lo que, en resumen sucinto, alegaron que:

(i).- La deuda reclamada ha prescrito, y subsidiariamente, no puede ser reconocida en toda su cuantía, y debe aminorarse por varios conceptos.

(ii).- Se ha instado y declarado el concurso de acreedores de VIAJES NOGALTOUR SA, como respuesta a la situación de insolvencia.

(iii).- Se ha producido una actuación diligente del administrador social, Marcial .

(iv).- Guadalupe no ostenta ni ha ostentado en modo alguno la condición de administradora de hecho de esa sociedad.

(4).- Sentencia recurrida. Por el Juzgado Mercantil Nº 3 de Madrid se dictó Sentencia en fecha de 19 de noviembre de 2009 , en la que se estimó parcialmente la demanda formulada por VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS, se condenó a Marcial al pago de la suma que sea reconocida a favor de aquellas en el concurso de VIAJES NOGALTOUR SA, se absolvió a Guadalupe , y se declaró que no procedía para ninguna parte la condena en costas procesales.

Para alcanzar tal pronunciamiento, la Sentencia se basa esencialmente en los siguientes fundamentos y conclusiones:

(i).- La deuda reclamada no está prescrita ni puede ser aminorada por ninguno de los conceptos invocados en las contestaciones a la demanda.

(ii).- No obstante, al estar declarada en concurso la sociedad deudora, el crédito de los actores se cuantificará en la cantidad que resulte reconocida a su favor en tal concurso.

(iii).- La sociedad VIAJES NOGALTOUR SA estaba incursa en causa legal de disolución por pérdidas desde el año 2003, sin que se proveyese a tal situación.

(iv).- No concurren indicio alguno que permitan predicar de Guadalupe la condición de administradora de hecho.

Objeto del recurso de apelación.

(5).- Apelación. Por VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 3 de Madrid, en el que insta la parcial revocación de la misma, con condena de Guadalupe , junto a Marcial , y al pago de las sumas expresadas en la demanda.

A tal fin, el recurso de apelación de VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS se sustenta, aquí sucintamente resumidos a los efectos de ofrecer una imagen de conjunto de la controversia, y más adelante desarrollados con detalle, en los siguientes motivos:

(i).- No existe valor prejudicial alguno respecto de la suma reconocida en el concurso de acreedores, y no puede esa circunstancia vincular la resolución de este procedimiento.

(ii).- No concurren los requisitos para apreciar el efecto positivo de la cosa juzgada.

(iii).- Debe predicarse la condición de administradora de hecho de Guadalupe respecto de la sociedad deudora.

(6).- Oposición al recurso. Por Marcial y Guadalupe se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, e instó la ratificación de la Sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma. Para ello, el escrito de Marcial y Guadalupe se reiteró sustancialmente en los argumentos expuestos en su contestación a la demanda.

Objeción de admisibilidad: caducidad en la instancia.

(7).- Planteamiento. A lo largo del escrito de oposición al recurso, formulado por Marcial y Guadalupe , se aduce que el presente proceso habría caducado, por el transcurso de más de dos años sin que se haya producido actuación procesal de ninguna clase, lo que equivale, según la oposición al recurso, al desistimiento o abandono de la apelación interpuesta por VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS.

(8).- Lógicamente, esta cuestión ha de ser examinada con carácter previo a los motivos de apelación, aun cuando no haya sido planteada de tal forma en el escrito de oposición, sino intercalada en mitad de distintas argumentaciones.

(9).- (Alegación fáctica) Señala dicho escrito de Marcial y Guadalupe que desde el día 5 de abril de 2011, en el que se notificó que se tenía por preparado el recurso de apelación, hasta el día 14 de mayo de 2013, en la que requiere a la parte apelante para acreditar la presentación de la liquidación de la tasa correspondiente, no ha existido actuación procesal alguna, y que VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS debieron haber instado la prosecución del proceso en tal periodo.

(10).- Circunstancias de hecho procesales. Para resolver la objeción planteada a la prosecución del trámite del recurso de apelación, es necesario fijar los hitos procesales producidos en este supuesto:

1º.- La Sentencia de 19 de noviembre de 2009 , dictada en la primera instancia, fue notificada en fecha de 27 de noviembre de 2009.

2º.- En fecha de 16 de diciembre de 2009, por VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS se procedió a la preparación del recurso de apelación, con ingreso del depósito correspondiente.

3º.- En fecha de 4 de abril de 2011 se notificó la providencia que tenía por preparado dicho recurso, y se dio plazo para la interposición del mismo.

4º.- En fecha de 5 de mayo de 2011, por VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS se interpuso el recurso de apelación.

5º.- En fecha de 13 de mayo de 2013 se notificó la Diligencia de ordenación por la que se requería a VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS la acreditación de la liquidación de la correspondiente tasa, previo a dar por interpuesto dicho recurso.

6º.- El día 22 de mayo de 2013, por VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS se presentó escrito acreditando la liquidación de la señalada tasa, la cual había sido liquidada en fecha de 3 de diciembre de 2009.

(11).- Valoración de la Sala. Para que opere la institución de la caducidad de la instancia sobre las actuaciones procesales, con las consecuencias de ello derivadas, es preciso no sólo el transcurso de cierto tiempo de paralización del desarrollo de tales actuaciones, art. 237.1 LEC , sino además que dicha paralización sea imputable a la voluntad de las partes procesales, art. 238 LEC . Esto último es la lógica consecuencia de los directos efectos perniciosos que tal caducidad de la instancia tiene sobre los intereses de las partes, al equipararse al desistimiento del proceso en la primera instancia, o al abandono del recurso en las sucesivas instancias, con pérdida definitiva, en este último caso, de la oportunidad de recurso.

Además, esa imputación de la paralización procesal a la voluntad de la parte deriva de la combinación de esta previsión, la caducidad del proceso, con otro principio esencial del proceso, el impulso de oficio, art. 179.1 LEC y 237 LOPJ , 'el Secretario judicial dará de oficio al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto las resoluciones necesarias'.

(12).- Como se aprecia en las actuaciones del presente proceso, no ha existido paralización procesal alguna que sea imputable a VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS. En ningún momento se le ha impuesto a esa parte, v. gr., por el órgano judicial la necesidad de realizar actuación alguna sin indicación de plazo concreto, sin que tal parte haya verificado dicha actuación en los plazos contemplados en el art. 237.1 LEC . La dilación del proceso ha sido causada exclusivamente por el retraso, justificado o no, del órgano judicial en dictar los proveídos necesarios para impulsar el proceso. No existe pues voluntad de la parte en la paralización de las actuaciones.

(13).- En cuanto a la afirmación en el escrito de oposición al recurso, de Marcial y Guadalupe , sobre que VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS deberían haber instado la prosecución del proceso para evitar la caducidad, es de todo punto inaceptable y palmariamente contraria a derecho, ya que el art. 236 LEC señala taxativamente que 'la falta de impulso del procedimiento por las partes o interesados no originará la caducidad de la instancia o del recurso'.

Motivo primero de recurso: infracción de la aplicación de la cosa juzgada.

(14).- Enunciado del motivo. Por el recurso de VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS se señala que la Sentencia apelada aplica erróneamente el efecto positivo de la cosa juzgada, al fijar la cuantía de las deudas sociales de la entidad VIAJES NOGALTOUR SA, de la que eran administradores Marcial y Guadalupe , en la suma que resulte reconocida a favor de aquellos actores en el proceso concursal de VIAJES NOGALTOUR SA, y no por las cantidades invocadas en el escrito de demanda.

A tal efecto, señala el recurso de VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS que (i).- no se ha deducido en forma la excepción de cosa juzgada, por la parte demandada; (ii).- no se dan los requisitos legales para poder realizar la aplicación de dicha institución; y (iii).- con ello se incurre en incongruencia extrapetita, ya que la parte demandada se limitó a pedir la desestimación de la demanda.

(15).- Circunstancias de hecho relevantes. A los efectos de resolver las cuestiones planteadas en el presente motivo de recurso, deben ser precisados ciertos hechos. Son los siguientes:

1º.- Por VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS se interpuso la demanda, en fecha de 9 de febrero de 2005, que da lugar a las presentes actuaciones, con la solitud de condena a Marcial y Guadalupe al pago a favor de VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA en la suma de 127.340€, a VIAJES OLYMPIA ANDALUCÍA SA en la cantidad de 184.099€, y a VIAJES OLYMPIA MEDITERRANEO SA la de 210.212€.

[f. 19, vuelto, de los presentes autos, escrito de demanda]

2º.- En fecha de 25 de noviembre de 2004 había sido declarado el concurso de acreedores de VIAJES NOGALTOUR SA.

[f. 111 de los autos, copia del Auto de declaración de concurso].

3º.- En tal concurso, por VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS no se insinuó crédito alguno ni les fue reconocido en los textos definitivos del informe de la Administración Concursal del citado concurso de VIAJES NOGALTOUR SA.

(16).- Valoración de la Sala (I): apreciación de oficio del efecto positivo de la cosa juzgada. La primera de las cuestiones planteadas en el recurso de VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS es si resulta o no posible aplicar de oficio por el Juez la institución de la cosa juzgada, tanto en su aspecto positivo como negativo.

Es cierto que las contestaciones a la demanda, presentadas por cada uno de los demandados, Marcial y Guadalupe , ni VIAJES NOGALTOUR SA, no invocan expresamente ni esta institución, ni indirectamente la base jurídico-documental donde la Sentencia apelada se funda para su apreciación,

(17).- Al respecto de esta cuestión, la posibilidad de apreciación de oficio de la cosa juzgada, señala la STS nº 383/2014, de 7 de julio , FFJJ 4º y 7º que:

'Para decidir sobre estas peticiones debe tenerse en cuenta que, tratándose de sentencias que han alcanzado su firmeza con posterioridad a que fuera dictada la sentencia ahora recurrida, incluso después de la interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, su aportación está amparada por el artículo 271.2 LEC siempre que puedan resultar condicionantes o decisivas para resolver los recursos pendientes, y a los efectos de valorar esa relevancia no puede desconocerse que la recurrente atribuye a esas resoluciones los efectos de cosa juzgada positiva, de forma que -aunque durante la pendencia de este proceso en primera y segunda instancia no se planteara una prejudicialidad por razón de los procesos precedentes que en todo caso habría cesado al haber alcanzado esas la firmeza, dado que la cosa juzgada material -si concurre y aunque sea en su aspecto positivo- debe ser apreciada de oficio, esta Sala considera procedente la incorporación de las citadas sentencias, para analizar su trascendencia en este proceso, porque la cosa juzgada, si concurriere incluso con efecto positivo o prejudicial, habría de ser apreciada de oficio por esta Sala (...) Sobre esta alegación debe precisarse -como ya se ha dejado indicado- que la recurrente no planteó durante el proceso la litispendencia o prejudicialidad del juicio ordinario nº 669/2006 sobre el Ducado DIRECCION001 , si bien esta Sala debe pronunciarse en primer término sobre los posibles efectos de cosa juzgada derivados de la citada la sentencia firme que puso fin a ese proceso reconociendo a la recurrente el mejor derecho sobre el Ducado DIRECCION001 , pues, además de que la cosa juzgada debe ser apreciada de oficio cuando concurre, como se indica en la STS de 26 de septiembre de 2011, recurso nº 93/2008 , de no hacerse así podría resultar vulnerado el derecho de tutela efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución al no obtener la recurrente respuesta a una de las cuestiones planteadas con ocasión de sus recursos' (énfasis añadido).

(18).- Por tanto, la primera objeción del recurso de VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS ha de ser rechazada, al admitirse ampliamente la apreciación de oficio de la cosa juzgada por los tribunales.

(19).- Valoración de la Sala (II): examen de la concurrencia efectiva de los requisitos para la aplicación de la cosa juzgada. El hecho de que pueda apreciarse de oficio la cosa juzgada, no implica por sí que esté correctamente aplicada tal institución. Es lo que se examinará a continuación.

(20).- Al respecto de los presupuestos de esta institución, recogida en el art. 222 LEC , señala la STS nº 662/2015, de 30 de noviembre , FJ 3º, que:

'Como ha establecido esta Sala, entre otras, en sentencia núm. 194/2014, de 2 abril , «el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias indisolublemente conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución . Según se declara en la STS de 26 de enero de 2012 , recurso nº 156/2009 , la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC sin exigir que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos , cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007 )'.

(21).- La Sentencia apelada aprecia el valor positivo prejudicial respecto del presente proceso, para la fijación de la cuantía de la deuda social que se imputa vía responsabilidad de administradores a Marcial , de aquello que derive del reconocimiento de crédito que se haga a favor de VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS en el concurso de la sociedad deudora, VIAJES NOGALTOUR SA. No puede entenderse que tal fijación genere efectos positivos de cosa juzgada en el este proceso, ya que:

(i).- Materialmente, la falta de insinuación y reconocimiento del crédito en el concurso no presupone su inexistencia. El crédito en cuestión existirá o no conforme a las normas jurídico-civiles que fijan los requisitos para el nacimiento a la vida jurídica de tal crédito y la ausencia de un acto extintivo del mismo. Con independencia de ello, su de falta acceso formal al reconocimiento concursal supondrá para él la inoperancia frente a tal deudor concursal durante todo el tiempo que esté pendiente el concurso, ya que no podrá ni pagarse ni ejecutarse, y quedará sometido en cambio a los efectos del concurso (suspensión del devengo de intereses...), así como a las quitas y esperas de un eventual convenio concursal, con el tratamiento análogo al de los créditos subordinados.

(ii).- Ello tiene particular relevancia cuando el crédito que ha quedado formalmente extramuros del concurso, aunque sometido a todas las limitaciones concursales en una posición similar que la de los créditos de peor trato, los subordinados, pretenda ser actuado contra el patrimonio del deudor concursado. Pero esto difiere cuando lo que se actúa es el traslado por disposición legal de tal crédito societario contra un tercero, distinto del concursado.

(iii).- Para tal pretensión, no puede predicarse que la existencia o cuantificación del crédito esté predeterminada por la insinuación y reconocimiento concursal, ya que el concurso es de una persona distinta de aquella contra la que se dirige la acción.

(vi).- Por ello, aquella falta de reconocimiento concursal del crédito de la sociedad no tiene valor, frente a un tercero, de fijación efectiva judicial de la extensión del derecho de crédito, en su cuantificación.

(v).- Formalmente la cosa juzgada tampoco puede operar, ya que no cumple con los requisitos fijados en el art. 222.4 LEC , ya que se exige que presencia de 'sentencia firme que haya puesto fin a un proceso', esto es, una resolución judicial que haya conocido del fondo del asunto en proceso contradictorio y haya ganado fuerza de cosa juzgada formal, art. 207.2 LEC , lo que no concurre en la simple presentación de textos definitivos.

(vi).- Tanto es así, que no es hasta la reforma operada en la LC por el RD-Ley 1/2015, de 27 de febrero, por el que se incluye una previsión especial en el art. 178.2 LC , para dotar excepcionalmente a tales textos definitivos del informe de la Administración Concursal de fuerza de cosa juzgada a los efectos de ejecuciones posteriores frente al deudor que fue concursado. Por supuesto, esta norma no resulta aplicable al presente litigio, iniciado en el año 2005, y evidencia en cambio la imposibilidad de contemplar en este supuesto el efecto positivo de la cosa juzgada.

(vii).- De igual modo, no resultan aplicables a este proceso las disposiciones posteriormente introducidas en la LC para coordinar los procesos seguidos contra los administradores sociales de la sociedad, con el concurso de la propia sociedad, tales como los arts. 50.2 y 51 bis.1 LC . Ello supone la plena independencia y autonomía de la acción entablada de responsabilidad de administradores, en el proceso declarativo ordinario, al dirigirse contra un sujeto distinto del que ha sido declarado en concurso, la sociedad, extremo que además rompe la necesaria identidad subjetiva de partes para aplicar los efectos positivos de la cosa juzgada material, art. 222.4 LC .

(22).- (Fijación de la cuantía de la deuda) Rechazada pues la posibilidad de que el efecto positivo de la cosa juzgada material, queda examinar la fijación de la cuantía de la deuda social que se imputa al administrador de la sociedad VIAJES NOGALTOUR SA.

Lo cierto es que la Sentencia apelada examinó y resolvió las alegaciones realizadas por Marcial y Guadalupe , así como VIAJES NOGALTOUR SA, en cuanto a la cuantía y existencia de dicha deuda, rechazando expresamente las objeciones sobre su prescripción, sobre la existencia de acuerdos transaccionales, sobre la fijación documental de la misma en el sistema de bonos o 'vouchers', cuantificación de los mismos y valoración de gastos, en su FJ 3º. Resuelto esto, la Sentencia pasó entonces a aplicar el efecto positivo de la cosa juzgada material respecto de la fijación concursal de la deuda, lo que aquí ha sido rechazado. Ello determina que el examen aplicado en la Sentencia recurrida renazca sobre los demás extremos, que no han sido objeto de impugnación en esta segunda instancia, ni se aportan argumentos para su revisión de ninguna clase, con los que contrastar la validez de los razonamientos de lo resuelto.

Motivo segundo: responsabilidad de Guadalupe .

(23).- Formulación del motivo. Discrepa el recurso de VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS de la decisión de la Sentencia apelada de absolver a Guadalupe , al estimar esta resolución que la misma no puede ser considerada ni administradora de hecho ni de derecho de la sociedad deudora.

En tal sentido, insiste el recurso de VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS que existen claros indicios contra ella, dado que actuó como apoderada de la sociedad VIAJES NOGALTOUR SA, fue anteriormente administradora social de derecho, y está relacionada con el administrador y socio único, Marcial . Además, señala el recurso, ha sido favorecida por una serie de actos de disposición ejecutados a costa del patrimonio de VIAJES NOGALTOUR SA, sin justificación alguna.

(24).- Hechos acreditados. Son circunstancias fácticas necesarias para la resolución de la cuestión planteada, cuya relevancia se pone de manifiesto por las alegaciones de las partes y los supuestos de hecho de las normas de aplicación, y han quedado probadas por los medios que se dirá en cada caso, las siguientes:

1º.- La sociedad VIAJES NOGALTOUR SA fue constituida en fecha de 10 de diciembre de 1983. Desde tal fecha, el socio fundador Marcial fue nombrado consejero delegado del Consejo de administración de tal entidad. Más tarde se transformó la forma del órgano de administración, pero aquel continuó siendo administrador.

2º.- En fecha de 31 de octubre de 1991, Guadalupe fue nombrada administradora solidaria de dicha sociedad.

3º.- En fecha de 28 de octubre de 1996 se procedió al cese como administradora de Guadalupe , acto inscrito en el Registro Mercantil en fecha de 20 de enero de 1997. En tal fecha la sociedad VIAJES NOGALTOUR SA declaró su unipersonalidad y procedió a nombrar como administrador social único a su socio único, Marcial , esposo de aquella.

4º.- En fecha de 18 de marzo de 1997 se procedió por VIAJES NOGALTOUR SA a otorgar un poder de administración y disposición general a favor de Guadalupe , que comprendía, entre otras, las facultades de 'adquirir, disponer, enajenar y gravar toda clase de bienes muebles o inmuebles (...) otorgar toda clase de actos, contratos o negocios jurídicos con las condiciones o pactos que estimara oportunos (...) girar, aceptar, endosar letras de cambio y otros documentos de giro, tomar dinero a préstamo (...) dirigir la organización empresarial de la sociedad y sus negocios (...) nombrar y separar empleados y representantes, ejecutar los acuerdos adoptados por la Junta general (...) comparecer ante toda clase de juzgados y tribunales (...)'.

5º.- El citado poder fue revocado en fecha de 10 de mayo de 2004.

6º.- Numerosos contratos celebrados entre VIAJES NOGALTOUR SA y proveedores de servicio, en los años 2002 a 2004, fueron exclusivamente suscritos por Marcial , con quien se mantuvieron las negociaciones pre y postcontractuales, o por personal de aquella sociedad distinto de Guadalupe .

[f. 220 a 337 de los autos, veinte documentos contractuales relativos a dicha circunstancia, y f. 338 a 348 de los autos, documentos de confirmación y reserva de plazas con proveedores. En especial, f. 384 a 435, relaciones contractuales mantenidas con VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS].

7º.- Numerosos efectos mercantiles de deuda, derivada de las relaciones contractuales con VIAJES NOGALTOUR SA fueron exclusivamente firmados por Marcial .

[f. 380 a 374 de los autos, copia de los efectos mercantiles y de los contratos de los que derivan].

8º.- En cuentas bancarias abiertas en las entidades Caixa Catalunya, Caja Madrid, Caja Duero, Banco Popular, Banco Pastor, Banco Santander y Banesto a nombre de VIAJES NOGALTOUR SA, Guadalupe no tuvo nunca firma autorizada ni realizó movimiento alguno en tales cuentas, los que fueron hechos por Marcial .

[f. 443 a 454 de los autos, certificaciones emitidas por las correspondientes entidades de crédito].

9º.- Se certifica por Iberconsulting SA, entidad asesora laboral de VIAJES NOGALTOUR SA, que las decisiones de contratación eran tomadas por Marcial , quien firmaba los oportunos documentos de contratación laboral y baja.

[f. 438 de los autos].

(25).- Rasgos de la figura de administrador de hecho. La figura del administrador de hecho, incorporada más recientemente a la normativa actual (en el Código Penal de 1995, en la Ley Concursal o en la Ley de Transparencia), tiene su origen en la doctrina científica, y de ahí paso tal concepto a diversas resoluciones judiciales (entre otras, SAP de Valencia de 27 de septiembre de 1999 , SAP de Palencia de 18 de noviembre de 1999 , STS de 24 de septiembre de 2001 , SAP de Almería de 4 de mayo de 2001 , SAP de Zaragoza de 21 de noviembre de 2002 , SAP de Salamanca de 30 de julio de 2004 ). Debe partirse de la especial dificultad que representa la acreditación de dicha cualidad, cuando la misma surge en esencia con la finalidad de no aparecer formalmente en la administración societaria, eludiendo así cualquier eventual reproche de responsabilidad que pudiera derivarse de la conducta de quien de hecho gestiona los intereses de la misma.

Precisamente en aquel ámbito de la doctrina científica, y en la jurisprudencia, tal figura de administrador de hecho se caracteriza partiendo de dos tipos de elementos:

(i).- Negativos: el administrador de hecho es quien no ostenta la condición de derecho, esto es, aquel en quien no concurre una válida investidura de dicho cargo, bien porque nunca ha existido, bien porque habiéndolo hecho ha perdido su eficacia;

(ii).- Positivos: rasgos que resultan predicables del comportamiento externo y objeto del sujeto. Dentro de los mismos, a su vez, cabe distinguir:

(ii.1).- La realización de una actividad positiva, que se traduce en una participación efectiva en la gestión y administración de una sociedad, implicando, en definitiva, la vulneración del deber del extraño de no intervenir en la administración, inmiscuyéndose indebidamente en la gestión de la sociedad, lo que no impide que, una vez se ha producido dicha injerencia que permita la calificación del sujeto como administrador de hecho, no responda también como cualquier administrador por falta de diligencia debida legalmente impuesta.

(ii.2).- Que tal actividad sea de dirección, administración o gestión, entendiendo que la misma implica bien los actos de administración de la sociedad en sentido estricto (a modo de ejemplo la convocatoria de una junta general, la redacción de la cuentas anuales, etc.) bien los de gestión de los negocios sociales, o lo que es lo mismo, la dirección y desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto de la sociedad. En todo caso, esa injerencia ha de revestir importancia para la sociedad.

(ii.3).- Que la actividad se ejerza con total independencia o autonomía de decisión, implicando que quien no ostenta el cargo de administrador de una sociedad, impone sus propias decisiones en la conducción de los negocios sociales, ya sea de forma directa o a través de terceras personas de las que se vale; en consecuencia, debe tratarse de un auténtico poder autónomo de dirección y administración, sin que se produzcan subordinaciones a instrucciones de terceros, con total independencia, siguiendo la propia política al margen de la fijada por los administradores de derecho, a los que no se les permite definir otra distinta, de manera soberana.

(iii.4).- Que su ejercicio sea de manera constante, ya que un acto esporádico de dirección, administración o gestión no permite conceptuar a quien lo realiza como administrador de hecho.

(26).- Por tanto, el elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. A ello se añaden los rasgos de la especial calidad de las funciones actuadas por ese sujeto y la habitualidad temporal en su ejercicio.

(27).- Valoración del tribunal. Partiendo de esa conceptualización de la figura del administrador de hecho, no puede reconocerse en Guadalupe dicha condición, como pretende el recurso de VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS, ya que:

(i).- Debe recordarse que el escrito de demanda de VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS identifica como los hechos determinantes de la responsabilidad de los administradores la existencia de graves pérdidas en el ejercicio económico del año 2003, sin que por el órgano de administración se procediese a la disolución de la sociedad VIAJES NOGALTOUR SA; así como la realización de una serie de disposiciones patrimoniales a cargo de tal sociedad y a favor de Guadalupe realizadas a partir de 19 de julio y 15 de octubre de 2004, por sumas de 90.670€ y de 96.254€ [f. 7 a 9 de los autos, Hechos 7º y 8º del escrito de demanda].

(ii).- No basta para la identificación de la figura de administrador de hecho con la existencia de un apoderamiento general otorgado por la sociedad a Guadalupe , sino que lo fundamental es la acreditación de que dicho poder ha dado cobertura a una actuación efectiva y real asimilable a la propia de un administrador de derecho.

(iii).- Y ello no ha sido acreditado en el caso de Guadalupe , sino más bien lo contrario, pese a la existencia del poder general, lo que resulta de la prueba documental, antes analizada y expuesta, es que aquella no actuó en la realidad como tal, ni apoderada ni administradora, tanto en las relaciones externas, contractuales y bancarias, como internas de VIAJES NOGALTOUR SA.

(iv).- Se aportan por la parte demandada unas justificaciones razonables para el otorgamiento de tal poder general, como son las circunstancias de los constantes desplazamientos del administrador, Marcial , por el tipo de negocio desarrollado por la sociedad, y la necesidad de comparecer ante determinados órganos arbitrales, en relación con las controversias por los viajes vendidos.

(v).- No constan en absoluto la presencia de decisiones autónomas y soberanas de Guadalupe sobre la gestión social, una vez producido su cese como administradora, más de 4 años antes de suscitarse la controversia.

(vi).- En cuanto a los actos de disposición realizados por VIAJES NOGALTOUR SA a favor de Guadalupe , ello no presupone ninguno de los rasgos antes apuntados propios de la condición de administrador de hecho. Se trata de actos ejecutados por el administrador social, Marcial , que, en su caso, podrían serle reprochados como tal, pero ello no erigen en administrador de hecho de la sociedad a la persona favorecida por los mismos, por esa sola circunstancia. Por cierto, tales actos indicados por VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS son realizados incluso cuando ya se ha producido la revocación del poder de Guadalupe .

(vii).- Cuestión distinta es si el sujeto favorecido por tales actos puede estar afectado por algún tipo de responsabilidad frente a la sociedad que los realizó a su favor, y frente a terceros, pero tal responsabilidad no se funda propiamente en la imputación de la figura de administrador de hecho de esa sociedad, la que concurre o no en él por razones distintas, y que en el caso de Guadalupe no se ha acreditado que estén presentes.

Costas procesales de la apelación.

(28).- Dispone el art. 398.2 LEC , en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el supuesto de su acogimiento, aún parcial, que 'En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'.

En atención a la estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS no procede a imponer las costas del recurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.- Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA y OTRAS, frente a la Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2009, del Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Madrid , recaída en el proceso seguido como Juicio Ordinario nº 55/2005.

II.- Debemos revocar y revocamos dicha Sentencia parcialmente, y, manteniendo todo lo demás, modificamos exclusivamente los pronunciamientos siguientes:

1º.- Debemos condenar y condenamos a Marcial al pago a favor de VIAJES OLYMPIA COSTA DEL SOL SA de la cantidad de 127.340,75€, a favor de VIAJES OLYMPIA ANDALUCÍA SA de la cantidad de 184.099,41€, y a favor de VIAJES OLYMPIA MEDITERRÁNEO SA de la suma de 210.212,80€, más el interés legal de tales cantidades.

III.- Declaramos que no ha lugar a la condena en las costas generadas en la segunda instancia para ninguna de las partes procesales.

IV.- Acordamos la restitución del depósito realizado para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.