Sentencia Civil Nº 162/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 77/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00162/2016
S E N T E N C I A Nº: 162/2016
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a uno de junio de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000219/2015, procedentes
del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MARIN , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION- E (LECN) 0000077 /2016 , en los que aparece como parte apelante, Dª. Raquel , representada
por el Procurador de los tribunales, Sr. CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ, asistida por el Abogado D.
ANTONIO VILLANUEVA MARTINEZ, y como parte apelada, D. Hernan , representado por la Procuradora
de los tribunales, Sra. ROSA MARIA FRANCISCO SOUTO, asistido por la Abogada Dª. CARMEN MARIA
VILLANUEVA SANTIAGO, siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación medidas,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MARIN, se dictó sentencia de fecha 17 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda por la Procuradora Dña. MARÍA ÚRSULA PARDO DA PONTE, en nombre y representación de Dña.

Raquel , frente a D. Hernan , representado por la procuradora Dña. ROSA MARÍA FRANCISCO SOUTO.

En consecuencia, no ha lugar a la modificación de las medidas acordadas en procedimiento de divorcio número 335/2013.

No se aprecian méritos bastantes para hacer un especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia dictada el 25.2.2014 , interpuesta por Raquel contra Hernan , respecto al régimen de visitas del hijo común Segundo , nacido el NUM000 .2008, en aplicación de arts. 775 , 770 LEC , y arts. 90 , 91 y 94 CC .

Recurre en apelación la progenitora demandante, peticionando la estimación de la demanda.



SEGUNDO.- Doctrina jurisprudencial consolidada, en orden a ponderar la concurrencia de alteración sustancial de circunstancias a los efectos dispuestos en arts. 90 , 91 y 100 CC , exige que la variación planteada contenga los siguientes requisitos, firmemente acreditados por la parte demandante conforme a art. 217 LEC : a) Que la modificación sea relevante, no de escasa entidad o intrascendente.

b) Permanente o duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria.

c) No imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se estaría dando amparo a un evidente fraude de ley, y, por último.

d) Debe tratarse de circunstancias sobrevenidas con posterioridad, y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que se determinó la fijación de la pensión cuya alteración se solicita -por todas, SS. AP Burgos (Secc. 2ª) 6.9.2006 y AP Pontevedra (1ª) 26.11.2007 y de esta Sección de 16.12.2010 , 10.7.2013 y 16.1.2014 -.



TERCERO.- La sentencia originante de 2014, basada en mútuo acuerdo de los progenitores litigantes, fijó un régimen de visitas extraordinario, atendiendo a que el padre desempeñaba actividad laboral como operario de grúa en el extranjero, y teniendo en consiguiente consideración que las comunicaciones sólo podrían hacerse efectivas en los períodos de estancia en España, entonces cada cinco semanas 'aproximadamente' (f.11).

Revisada la prueba y atendidas las alegaciones de las partes, procede concluir, con la sentencia recurrida, que no concurre alteración sustancial de circunstancias a la presentación de demanda en mayo de 2015, a los efectos dispuestos en arts. 90 y 91 CC .

Se advierten ciertamente variaciones en la materialización del régimen de visitas debidas a vicisitudes laborales que, de modo temporal, vienen exigiendo la acomodación de las comunicaciones a las mismas, habiendo sido objeto de denuncias por la madre. Pero no puede entenderse que tales cambios constituyen alteración sustancial -relevante y permanente- determinante de la pretendida modificación de un régimen cuyo resultado positivo se constata en informes escolares obrantes a fs. 42 y 55, teniendo presente que persiste el trabajo del padre en el extranjero como base fáctica esencial, y que ya el propio convenido inicial recogía de forma aproximada los períodos de alternancia de estancia del padre en España.

La debida justificación de incumplimientos o avisos de llegada por el progenitor pertenece al ámbito de ejecución de la sentencia, y no al procedimiento de modificación de medidas definitivas sustanciado.

En el concreto marco de enjuiciamiento estudiado, no se hará preciso recabar testimonio de la sentencia dictada el 18.6.2009 por e Juzgado de Primera Instancia DOS de Marín en autos 671/2009, como solicita la Sra. Raquel en otrosí de escrito de interposición de recurso. Sin necesidad de valorar la no presentación por la parte conforme a principios de facilidad y disponibilidad probatorios (217.7 LEC), la mentada resolución de 2009 se ofrece alejada en el tiempo de las circunstancias vigentes en los años 2014 y 2015 aquí estudiadas, no vislumbrándose la necesidad de la aportación.

De modo que, conforme a lo también informado por el Ministerio Fiscal, deberá desestimarse plenamente el recurso y confirmarse en su integridad la sentencia impugnada.



CUARTO.- La compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado justificará el no pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Raquel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marín, en los autos de modificación de medidas nº 0219/15, la que confirmamos íntegramente, sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos