Sentencia Civil Nº 162/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 192/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ANA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000192/2015

NIG: 3801731120070000169

Resolución:Sentencia 000162/2016

Proc. origen: Guarda cust. y alimentos hijos extramatr. Nº proc. origen: 0000058/2007-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Granadilla de Abona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Carla Maria Teresa Garcia Rodriguez Maria Jose Arroyo Arroyo

Apelante Narciso Juan Luis Garcia Arvelo Alejandro Obon De La Cruz

SENTENCIA

Rollo nº 192/2015

Autos nº 58/2007

Jdo. 1ª Inst. Nº 2 de Granadilla de Abona

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a diez de marzo de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 58/2007 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granadilla de Abona , promovidos por D. Narciso , representado por la Procuradora Dª Ana Pastor Llarena , y asistido por el Letrado D. Juan Luis García Arvelo, contra Dª Carla , representada por la Procuradora Dª María José Arrroyo Arrroyo, y asistida por la Letrada Dª Mª Teresa García Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Carmen Rosa del Pino Abrante del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granadilla de Abona, dictó sentencia el 30 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, doña Ana Pastor Llarena, en nombre y representación de DON Narciso , frente a DOÑA Carla , representada por la Procuradora doña María José Arroyo Arroyo, y estimando la demanda reconvencional, con la intervención del Ministerio Fiscal, debo hacer los siguientes pronunciamientos:

1º.- Se acuerda modificar la medida definitiva sobre el régimen de visitas contenida en el convenio regulador de fecha 12 de noviembre de 2006 aprobada por sentencia de fecha 20 de marzo de 2007 en el siguiente sentido: El padre, don Narciso y su hija Andrea , nacida el NUM000 de 1998, mantendrán el régimen de visitas y comunicaciones que ambas partes acuerden libremente en cada momento sin sujeción a días ni horarios.

2º.- No ha lugar a modificar la medida definitiva contenida en el convenio regulador de fecha 12 de noviembre de 2006 aprobado por sentencia de fecha 20 de marzo de 2007 en cuanto a la pensión alimenticia para la hija menor (pacto 3) que se mantiene vigente, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno respecto a la exención del pago de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar.

3º.- No se hace expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 10 de marzo de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas y estimó la demanda reconvencional planteada con el contenido que se detalla en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, se interpone por la representación procesal de D. Narciso el presente recurso, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba practicada, interesa se proceda a reducir la cantidad de la pensión de alimentos a 75 € mensuales y se acuerde la exención del pago de la cuota hipotecaria pactada en el convenio regulador de fecha 12 de noviembre de 2006.

Por la parte apelada se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que la prueba practicada ha sido valorada correctamente y aquella es conforme a derecho, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de medidas paterno filiales núm. 58/2007, en el cual recayó Sentencia en fecha 20 de marzo de 2007 , la cual aprobaba el Convenio Regulador de 12 de noviembre de 2006, en el que, a los efectos que ahora interesan, establecía la obligación del hoy apelado de abonar la cantidad de 170 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor.

En lo que atañe a la doctrina general de modificación de medidas, y sin perjuicio de las peculiaridades presentes en el caso de autos atendiendo a los extremos que se debaten en esta instancia, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la L.E.C . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.

TERCERO.-Partiendo de los hechos y doctrina expuesta en el precedente fundamento, y comenzando con el objeto del recurso que hace referencia a la impugnación de la resolución de instancia de modificar la cuantía establecida por alimentos para la hija menor a la de 75 euros mensuales, y además de dar por reproducida toda la doctrina expuesta sobre los requisitos que deben concurrir para acceder a una modificación de medidas, particularmente cuando su objeto es la pensión alimenticia de los menores, debe tenerse presente que se ha de producir una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para su aprobación, no meramente ocasional o de pequeña entidad, como al efecto establecen los artículos 90 y 91 del CC y 775.1 de la L.E.C . Y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de marzo, la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del CC no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación. Y esta revisión de la cuantía implica hacer una valoración o comparación entre la situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medidas desde una doble perspectiva, las necesidades de la menor, interés superior y primordial, y las posibilidades económicas de las partes, su patrimonio, sus actividades profesionales o laborales, nivel social y económico, y demás parámetros que debieron servir para fijar la cuantía de los alimentos.

En el caso de autos es cierto que el recurrente trabajaba para la empresa Sinumir S.L, cuando pactó el convenio regulador, cesando en la relación laboral en fecha 17 de diciembre de 2012, y no obstante, trabaja durante todo el año 2013 como personal de mantenimiento de un hotel percibiendo unos ingresos mensuales de 1.100 euros, figurando como perceptor de prestación de desempleo desde el día 18 de febrero de 2014 hasta el 17 de junio de 2014, y en el momento de dictarse la sentencia impugnada, como beneficiario de subsidio de desempleo reconocido desde el día 18 de julio de 2014 hasta el 17 de enero de 2015, percibiendo la cantidad de 426€ mensuales. Tales hechos probados recogidos en la sentencia de instancia no han sido desvirtuados en el escrito de interposición del recurso, y por lo tanto, aún cuando podamos admitir que, efectivamente, se ha producido una alteración de circunstancias, coincidimos con el criterio expuesto por la juez de instancia, que tal alteración no se acredita que sea permanente, sin olvidar que desconocemos los ingresos que obtenía al tiempo de la firma del convenio regulador, puesto que solo se tiene conocimiento que estaba trabajando, y, desde luego, lo que no comparte este Tribunal es la minoración propuesta por el recurrente, puesto que en la fijación de la cuantía por pensión de alimentos para los hijos menores, aún en sede de modificación, debe tenerse presente la doctrina reiterada de esta sección al respecto y en orden al denominado 'mínimo vital' y que se recoge en la sentencia de instancia, y por ello, si ya la pensión inicialmente establecida en el Convenio Regulador era ya reducida para atender a las necesidades de la menor, la propuesta por el recurrente se revela notoriamente insuficiente, muy por debajo del mínimo vital que admite este Tribunal.

CUARTO.- En orden al segundo motivo que ha sido objeto de impugnación, el recurrente entiende que procede excluir la cláusula segunda del convenio regulador, por el que se obligaba a abonar la mitad de la cuota hipotecaria de la vivienda que fue familiar, al acreditarse la alteración sustancial de circunstancias, y no poder hacer frente a la mitad de la cuota hipotecaria.

Este tema ha sido resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 , conforme la cual: '....que la obligación contraída por el esposo se contiene en el convenio regulador de la separación matrimonial, siendo doctrina reiterada de esta Sala que, los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación ( STS de 4 de noviembre de 2011 ), por lo que lo relevante para dilucidar la controversia es comprobar si la decisión adoptada por la sentencia recurrida se compadece con el acuerdo de las partes en esta materia, teniendo en cuenta que la jurisprudencia ya habían admitido su validez a partir de la trascendental Sentencia de 2 de abril de 1997 , ( SSTS 31 de marzo de 2011 , 20 de abril , y 10 de diciembre de 2012 ), sobre la base de que el convenio es un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados que proclama el artículo 1255 del Código Civil , permite a ambos cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a sus intereses, como aquí sucede. No se configura por tanto como un cambio de medidas por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la ruptura, en este caso de la separación matrimonial y no del divorcio, cuando éste le precede aquel, sino de un contrato que debe mantenerse en el procedimiento de divorcio. De un lado, porque sirve para completar las consecuencias establecidas legalmente para las separaciones/divorcios. De otro, porque en dicho pacto no se contempla el cambio a partir de una situación económica distinta del obligado, sino que se acuerda el pago por mitad de las cuotas del préstamo hipotecario con independencia de las circunstancias posteriores en el ámbito económico de uno y otro y de los derechos del acreedor derivadas del préstamo, que no se ven alterados por ese pacto'.

En base a ello, y siguiendo la doctrina contenida en la anterior sentencia, es evidente que no podemos acoger la impugnación interesada en orden a dejar sin efecto la cláusula segunda del convenio regulador por la que el recurrente se comprometía a abonar la mitad de la hipoteca con que esta gravada la vivienda familiar.

QUINTO.- En cuanto a las costas, esta Sección no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, que aquí no concurre, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares y la la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de las partes en litigio.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Ana Pastor Llarena, en nombre y representación de D. Narciso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Granadilla de Abona, en fecha 30 de septiembre de 2014 , en los autos de Modificación de Medidas núm. 58/2007, y en su consecuencia, se confirma la citada resolución, sin que quepa hacer declaración expresa en materia de costas procesales

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Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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