Sentencia CIVIL Nº 162/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 391/2016 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2016-0002331
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000391/2016-
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000589/2011
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE NOVELDA
Apelante/s: Jose Ramón
Procurador/es: JESUS MESTRE MARTINEZ
Letrado/s: FRANCISCO GONZALEZ SUAREZ
Apelado/s: GOLDEN PLAY SL
Procurador/es : MARIA JESUS PASTOR ABAD
Letrado/s: FRANCISCO JAVIER MENDOZA CERRATO
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000162/2017
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Jose Ramón , representada por el
Procurador Sr. MESTRE MARTINEZ, JESUS y asistida por el Ldo. Sr. GONZALEZ SUAREZ, FRANCISCO,
frente a la parte apelada GOLDEN PLAY SL, representada por la Procuradora Sra. PASTOR ABAD, MARIA

JESUS y asistida por el Ldo. Sr. MENDOZA CERRATO, FRANCISCO JAVIER, contra la sentencia dictada
por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE NOVELDA, habiendo sido Ponente
la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE NOVELDA, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000589/2011 se dictó en fecha 26-02-2016 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' Que ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Jesús Pastor Abad, en nombre y representación de la mercantil GOLDEN PLAY, S.L. contra D. Jose Ramón : Debo DECLARAR y DECLARO la resolución del contrato de instalación, explotación y cesión del derecho de exclusiva de máquinas recreativas celebrado entre las partes el 26/07/2010, por incumplimiento de la parte demandada.

Debo CONDENAR y CONDENO al citado demandado a que abone a la mercantil actora la suma de DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS (19.850 EUROS) , más los intereses legales desde el momento de la interpelación judicial.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Jose Ramón , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000391/2016 señalándose para votación y fallo el día 16-05-2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación trae causa en la demanda presentada por la representación de Goldenplay S.L. contra D. Jose Ramón en la que se solicitaba la resolución del contrato suscrito entre las partes de fecha 26 de julio de 2010, para la explotación de máquinas recreativas, con fecha de vencimiento final el 18 de junio de 2012 y con una entrega inicial de 1.200 euros. La actora solicitaba la condena a la parte demandada a restituir a esta, 850 euros como devolución del la parte proporcional del precio de exclusiva recibido; se condene al pago de la suma de 19.000 euros por aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato, intereses legales y las costas.

A dicha demanda se opuso la demandada alegando que los 1.200 euros que se le entregaron por la exclusividad fueron a fondo perdido, sin tener obligación de devolverlos. Que la demandada tuvo que cerrar el negocio y por tanto no estamos ante un supuesto de incumplimiento contractual. Por otro lado no se ha causado a la parte actora ningún daño o perjuicio a indemnizar ya que procedió a la entrega de la máquina inmediatamente que se produjo el cierre para que pudiera utilizarla otra empresa.



SEGUNDO .- Del estudio de las actuaciones no resulta controvertida la celebración del contrato de instalación, explotación y cesión del derecho de exclusiva de máquinas recreativas, así como la duración pactada del 26/07/2010 al 18/06/2012 ni tampoco la entrega de un precio por la exclusiva al demandado por importe de 1.200 euros, cesando el 01/02/2011 el demandado en su negocio e interrumpiendo la explotación de las máquinas de forma unilateral, así como la procedencia de devolver la parte proporcional del precio percibido por la exclusiva, en función de los días restantes que quedaron por cumplir y sobre cuyo cómputo las partes muestran conformidad. Sí resulta controvertido, no obstante, el incumplimiento del contrato, el importe a que haya de ascender la parte proporcional del precio que debe restituir el demandado a la mercantil actora ante el incumplimiento en virtud de lo previsto en el contrato, la existencia de una cláusula penal convencional, la procedencia de indemnizar a la actora en los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento, la producción de un lucro cesante y la aplicación de la clausula citada. El demandado no se opone a la resolución del contrato sino mas bien a las cantidades que se le reclaman como consecuencia del cierre del local y la dejación de las obligaciones contraídas en el documento rector. La parte apelante considera que no puede ser aplicada la cláusula penal, puesto que no ha existido incumplimiento por dolo o culpa, y por tanto no sería aplicable al presente caso, por considerar que estaríamos ante un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor en el cierre del establecimiento.

El contrato suscrito entre las partes y atendido a las clausulas quinta y sexta relativas a las obligaciones del cesionario y obligaciones del cedente, se establece que el cesionario se compromete a la instalación de las máquinas, debidamente homologadas y con cumplimiento de los requisitos legales, a prestar el servicio técnico adecuado para que se encuentren en perfecto funcionamiento, y a gestionar la documentación administrativa necesaria, así como a abonar un precio como contraprestación por el derecho de exclusiva. Por su parte el cedente se obliga a permitir y mantener instaladas las máquinas en funcionamiento durante el tiempo que el local esté abierto al público por el plazo pactado y a colaborar en su explotación.

Alega el apelante que dado que tuvo que cerrar el negocio por causas ajenas a su voluntad por lo que nada adeuda. Esta alegación no puede ser acogida por esta Sala, es un hecho no discutido que la parte demandada que debió cerrar el negocio en el que se habían instalado las máquinas tragaperras por mal funcionamiento del negocio, por lo que no puede hablarse de caso fortuito o fuerza mayor. La parte debió calcular sus ingresos y posibilidades de mantener el negocio antes de firmar el contrato.



TERCERO.- El pacto octavo mantiene que: 'Es condición esencial del presente contrato el cumplimiento total del período de exclusiva pactado. Incluso en el supuesto de que con anterioridad al total cumplimiento del plazo de exclusiva el Bar cerrase, el negocio se traspasara, o se cediera el uso del local mencionado, o por cualquier otro medio se imposibilitara el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Bar en este contrato, se entenderá que existe incumplimiento del contrato y se aplicará lo establecido en el pacto anterior que habilita para exigir el cumplimiento o la resolución del contratual. Excepcionalmente, solamente para el caso de que el Bar obtenga la subrogación del nuevo titular en las cláusulas del presente contrato mediante la firma de la documentación necesaria para asegurar el período de exclusiva pactado con éste, no se entenderá incumplido por el Bar el presente contrato, pero éste asume que aún así, responderá solidariamente con el nuevo titular del total cumplimiento del contrato hasta la finalización del período de exclusiva pactado.' Esta Sala comparte las conclusiones alcanzadas en la sentencia que llevan a la condena allí recogida.

Además del pacto octavo, el séptimo establece que 'En el supuesto de incumplimiento del presente contrato, la otra parte podrá escoger entre exigir el cumplimiento o resolución de la obligación comprometida, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos. Los daños que se causarían a la Empresa Operadora por el incumplimiento del contrato atenderán al lucro cesante por la cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas o elementos de juego que la Empresa Operadora hubiera podido percibir teniendo en cuenta la vigencia pactada en este contrato, con independencia de que ésta, pueda o no, instalar las máquinas o elementos en otro Bar, y que el Bar acepta y reconoce ya que para ella implica pérdida de un cliente o punto de instalación. Las partes aceptan como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir por la Empresa Operadora: a) En el caso de que las máquinas o elementos que hayan permanecido en instalación previamente en ese establecimiento: Los albaranes de la Empresa Operadora o facturas, firmadas con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades correspondientes al último año o último período, -si fuera inferior a la anualidad- se extraerá el baremo para determinar los importes dejados de obtener; b) En el supuesto de instalación de máquinas de terceros cuando no se disponga de las cifras para el cálculo de estos elementos pertenecientes a la Empresa Operadora, se calculará el lucro cesante mediante las cifras o importes obtenidos por el tercero; c) O, para el caso de inexistencia de los medios de prueba anteriores, se podrá acreditar el lucro cesante por otros como, la media obtenida por la Empresa Operadora en un bar de similares características, la media estadística que publique un organismo o asociación. Asimismo, el Bar deberá restituir a la Empresa Operadora las cantidades alzadas percibidas como parte del precio según lo previsto en el pacto segundo letra a), en cuantía proporcional al tiempo que reste por cumplir del mismo.' El importe reclamado como parte del precio entregado por los días que restan por cumplir del contrato, se corresponde con el pacto segundo, y lacantidad que se entregaba como contraprestación por la cesión de los derechos en exclusiva y por los días que restan para el cumplimiento total, esto es 850 euros y no ha sido desvirtuada por prueba en contrario, como restitución de prestaciones consecuencia de la resolución del contrato.

En segundo lugar, en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, que la actora cuantifica en 19.000 euros, se reitera por la apelante que no nos encontramos ante una cláusula penal convencional al amparo de lo previsto en el artículo 1.101 del Código Civil y no ha acredita la existencia de un lucro cesante.

En el presente caso y por aplicación de la clausula séptima del contrato, las partes pactaron en el mismo una cláusula penal penal que en caso de incumplimiento por parte del dueño del Bar, tanto si se exigiera el cumplimiento como la resolución contractual, el resarcimiento de daños y perjuicios se realizaría teniendo en consideración que los daños causados a la Empresa Operadora atenderían al lucro cesante por la cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas que hubiera podido percibir teniendo en cuenta la vigencia pactada en el contrato.

El art. 1.152 del Código Civil dispone que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado y sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando esta fuera exigible conforme a las disposiciones de este Código. Las partes pactaron en la clausula séptimo en qué términos se concretarías los daños y perjuicios a indemnizar a la Empresa Operadora y además se establecía esta, con independencia de que 'éste, pueda o no, instalar las máquinas o elementos en otro Bar, y que el Bar acepta y reconoce ya que para ella implica pérdida de un cliente o punto de instalación.' Por ello atendiendo al tenor literal de las partes libremente pactaron que se indemnizara a la Empresa Operadora por los daños previstos aun cuando consiguiera instalar las máquinas en otro establecimiento, aceptando ambas partes expresamente que en caso de incumplimiento existiría lucro cesante para la mercantil al perder un cliente o punto de instalación. Acreditada por la parte actora la recaudación que se producía en el mismo local, no solo derivado de este contrato sino de uno anterior entre las mismas partes, y ante la falta de prueba de la demandada, es procedente la estimación de la demanda como ya lo ha sido y en consecuencia procede la desestimación del recurso planteado.



CUARTO .- Consecuencia de la desestimación del recurso, a tenor del artículo 398 de la LEC , es que se imponga a la parte apelante las costas procesales originadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ramón , representado por el Procurador Sr. Mestre Martínez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Novelda, con fecha 26 de febrero de 2016 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 391/16