Sentencia CIVIL Nº 162/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1052/2016 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000

Rollo de apelación nº 001052/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados - 000624/2015

SENTENCIA Nº162/2017

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Alfonso Carlos Aliaga Casanova

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En ELCHE, a seis de abril de dos mil diecisiete

La Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000 , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de medidas de hijos extramatrimoniales nº 624/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número seis de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Dª Palmira , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. LUIS MIGUEL ALACID BAÑO y dirigida por el Letrado Sr. FERNANDO ALBEROLA ARIAS, y, como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL y D. Serafin , quien no ha comparecido en esta sede, y atendidos los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El día 3 de junio de 2016 se dictó sentencia en el procedimiento arriba indicado, siendo su fallo del siguiente tenor literal: 'SE DESESTIMA INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ACTORA. No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Palmira , solicitando su revocación por los motivos que se indican en los fundamentos de derecho.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso y conferido el traslado legal, por el Ministerio Fiscal se presentó en tiempo y forma escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida. La parte apelada Serafin , no personado en las actuaciones, no formuló alegaciones.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 1052/2016, se designó ponente y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de abril de 2017.

QUINTO.-En la tramitación del procedimiento se han observado los preceptos legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D Alfonso Carlos Aliaga Casanova.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia recurrida dictada en primera instancia con el fallo referido en al antecedente fáctico primero de esta resolución, el apelante fundamenta su recurso en que consta acreditado por la documental que el menor vive con su abuela paterna y no con su padre; que la madre vive en España con tres hermanos del menor residente en Venezuela y que por la ficta confessio ha reconocido el demandado que le impidieron traerse su hijo a España a la apelante, que hubo compromiso de traérselo en Navidades del año 2012 y que el menor vive con la abuela paterna y no con su padre.

Se opone el Ministerio Fiscal a la apelación efectuada solicitando la ratificación de la sentencia recurrida al considerar que no hay error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Dado que la controversia versa sobre la atribución o no de la custodia a la madre, hemos de atender fundamentalmente para su resolución al interés del menor. En este sentido, señala la STS de31 de enero de 2013 ( ROJ: STS 373/2013 - ECLI:ES:TS:2013:373 ) que 'La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre', tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este'.'(...). Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 )'.'

En la misma línea indica la STS de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 que «[D]ebe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (Ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad»

No contiene nuestro código civil una definición del concepto de interés del menor. No obstante, como señala la STS de 17 de marzo de 2016 ( ROJ: STS 1164/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1164) 'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».'

El apelante defiende que no ha realizado el juez a quo una adecuada valoración de la prueba, en relación con la interpretación de lo que sea más beneficioso para el menor.

Alega, en concreto, una deficiente valoración de la prueba practicada.Como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'.

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas 'normas de la sana crítica', razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Las conclusiones de la juez a quo son razonables y atienden al interés preponderante del menor.

Bastaría remitirnos a la fundamentación de la juez a quo, pero procederemos a realizar unas consideraciones complementarias. Es cierto que como señala la juez a quo que el menor reside no sólo con la abuela paterna sino también con el padre, tal y como consta de la documental aportada por la apelante, donde se refiere que unas veces duerme el menor con el padre y otra con la abuela, al no querer dormir sólo. Por otro lado, el art. 304 LEC contempla la ficta confessio sólo como una posibilidad para el juez pero no obligación, máxime si, como ocurre en este caso, es desvirtuada por el resto de prueba aportada.

A la hora de decidir sobre la custodia de los menores, nuestra jurisprudencia alude a criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven (vgr. STS de 29 de abril de 2013 )

En nuestro caso, por la juez a quo se ha tenido en cuenta las relaciones anteriores de la madre con el menor y la falta de cumplimiento de sus obligaciones de la madre, pues como señala la juez a quo, 'ha quedado probado, por la propia declaración de la madre, es que el mismo desde los 2 años de edad reside en Venezuela, llevando allí más de 6 años, durante los cuales no ha visto a su madre, manteniendo contacto con ella, solo a partir de 2015 por internet.' No ha quedado claro en los autos la causa por la que la madre abandonó al menor en Venezuela, pues si bien la misma alude a unos supuestos malos tratos, el padre en los mensajes de Facebook niega dichos malos tratos y alude a que fue una decisión personal de la apelante para irse a vivir con otra pareja; y en el mismo sentido se pronuncia en tales mensajes la abuela materna; pero si queda claro la ausencia de relación prolongada de la madre con el menor.

Igualmente se ha considerado la opinión del menor que es contraria a venirse a España según reconoce la propia madre.

Por otro lado, la abuela paterna en sus conversaciones escritas con la madre refiere que el menor en Venezuela está bien y es feliz.

Todo ello lleva a considerar que atribuir la custodia a la madre no es lo más beneficioso para el interés del menor y debemos ratificar la sentencia recurrida.

TERCERO.-No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): ' estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales '.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Palmira contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , de fecha 3 de junio de 2016, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida , y ello sin expresa imposición de costas de apelación a ningún litigante y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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