Sentencia CIVIL Nº 162/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 138/2017 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00162/2017

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 138/17

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintisiete de abril de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 491/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, Rollo de Apelación nº138/17, entre partes, como apelante y demandanteDOÑA Sandra , representada por el Procurador Don Eduardo Portilla Hierro y bajo la dirección del Letrado Don Arturo Méndez García y como apelada, demandada e impúgnatePREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA),representada por el Procurador Don Antonio Álvarez Arias de Velasco y bajo la dirección del Letrado Don Celso Álvarez-Buylla y García.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha trece de enero de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Portilla Hierro, en nombre y representación de Sandra contra agrupación Mutual Aseguradora, AMA, debo condenar a la demandada al pago de 18.883,52 euros con los intereses de la Ley de contrato de Seguro, sin particular condena de costas procesales.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Sandra y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Sandra accionó frente la entidad aseguradora AMA en reclamación de la suma de 34.056,31 €.

Al decir de la demanda, el día 15-8-2013, sobre las 12 horas, estando en el Parque de Invierno de Oviedo, el perro BAMBU, propiedad de Doña Estefanía , en su loca carrera la golpeó provocando su caída al suelo y fractura del ala sacra y de las ramas ilio e isquiopubianas, que tardó en curar 279 días, restándole sendas secuelas, con pérdida de la calidad de vida, y gastos médicos y perjuicios económicos y patrimoniales asociados a la lesión y su curación.

La demandada se opuso poniendo, de entrada, en duda que el contacto del perro con la accionante fuese la causa de su caída al suelo, como además y también que, de aceptarlo, las lesiones que reclama se debiesen a ello e impugnando el tiempo de curación y las secuelas (sólo admitió, de concurrir nexo causal, una de ellas) y los gastos y perjuicios económicos reclamados.

El Tribunal de la instancia falló conforme a las siguientes premisas: primero, que efectivamente el perro había causado la caída de Doña Sandra al suelo y la fractura de la zona sacra e ilio e isquiopubiana se debió a eso; segundo, que la tendinitis de la mano derecha debía asociarse al uso de muletas durante el tratamiento de la fractura, identificando el final del tratamiento rehabilitador aplicado a aquella (19-05-2016) con el día final del tiempo de curación; tercero, que habiendo recurrido la actora, por analogía, para la cuantificación del daño personal y perjuicios al sistema de valoración introducido por la Ley 35/2.015, de 22 de septiembre, en el Texto Refundido la LRC, aprobado por RDL 8/2.004, debía rechazar su aplicación por no estar vigente a la fecha de los hechos y como más cabal y lógico aplicar el Baremo de acuerdo con su contenido y regulación a la fecha del siniestro; cuarto, que, esto así, asumiendo como acreditado un tiempo de curación de 279 días, debía de calificarse de no impeditivo el plazo que medió entre la fecha de la caída (15-8-2.015) y el 16-09- 2.015, data en que, por primera vez, se diagnosticó la existencia de la fractura y se pautó reposo; como días impeditivos, desde esa fecha 16-09-2015 hasta el 22-01-2.016 y el resto del tiempo, de nuevo, como días no impeditivos; quinto, que resta como secuela la de algias postraumáticas con una puntuación de 3 puntos, rechazando los 4 puntos solicitados por esta secuela y la de dolor en mano derecha, también imputada por la actora al siniestro; sexto, que los gastos reclamados asociados al tiempo de incapacidad temporal (auxilio doméstico y cuidadora de su perro) debían decidirse en función del carácter impeditivo o no del tiempo de curación en el que se produjeron; séptimo, que no apreciaba la concurrencia de situación de menoscabo físico que justificase la concesión del factor de corrección de incapacidad permanente parcial; y octavo, que no venía acreditada toda la pérdida de ingresos asociada al siniestro reclamados, fijando la suma de la condena en 18.883 €, con imposición a la demandada del interés del art. 20 LCS .

No se conforman ni actora ni demandada.

La actora se aquieta con la aplicación del Baremo, según sus especificaciones, a la fecha del siniestro, pero disiente de que no se considere como días de hospitalización el período que va desde la fecha de la caída hasta el 21-10-2.015 (en el que se sustituye la pauta de reposo absoluto por la de reposo relativo y uso de muletas), como días impeditivos el período que va desde aquella fecha al alta laboral (22-04-2.016) y el resto como días no impeditivos, que se rechace la secuela de la mano y se valore en 3 puntos la reconocida, que no se le reconozca el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, ni la totalidad del gasto por auxilio de terceros, como tampoco todo el lucro cesante reclamado.

Por su parte el desacuerdo de la entidad aseguradora es con que se reconozca un nexo causal entre la caída y la fractura, con el reconocimiento de 279 días de curación (en este sentido, estima que el período de incapacidad temporal sería de 193 días), con la puntuación concedida a la secuela reconocida y con los gastos de asistencia de terceros, asimismo impugna la imposición a la parte de los intereses del art. 20 LCS .

Se estima en parte el recurso de la actora y se desestima la impugnación de la demandada.

SEGUNDO.-La demandada, en esta alzada, abandona el motivo de oposición de la instancia relativo al aspecto fenomenológico causal primario, cual es si la caída de la actora fue debida al perro, para centrarse en el siguiente, la relación de causalidad entre esa caída y la fractura diagnosticada por primera vez el 16-09-2.015, y si lo primero viene acreditado por el testimonio sin fisuras de la testigo presencial Doña Victoria , lo segundo resulta de los informes del Doctor Teofilo , Traumatólogo del Centro Médico, que hizo el seguimiento y control de la fractura, que corroborados por el informe del Radiólogo Señor Amadeo (folio 44).

El mismo día de la caída Doña Sandra acudió a Urgencias del Centro Médico que diagnosticó una simple contusión de la cadera al no objetivar la prueba de Rx practicada fractura y otro tanto ocurrió en la nueva visita al mismo servicio el 21-08-2.015, ni siendo hasta su visita a Urgencias el 16-09-2.015 cuando una nueva Rx muestra la fractura no desplazada de la rama isquiopubiana izquierda, que viene confirmada el 22-09-2.015 por una RM, que es informada como fractura sacra y de ambas ramas isquio e iliopubianas derechas, que lleva a que el mismo día el Doctor Teofilo paute reposo absoluto junto con tratamiento farmacológico, que dura (el reposo absoluto) hasta el 21-10-2015 en que se decide reposo relativo y uso de muletas.

En informe emitido el 16-12-2.015, el Doctor Teofilo explica que la fractura no fue visualizada inicialmente porque la proyección con que se realizaron las RM el 15, 18 y 21 de agosto del año 2.015 no eran las adecuadas, pues no permitían apreciar la fractura (folio 39); y en el mismo sentido informó el predicho Radiológo Sr. Amadeo (folio 44), viniendo informanda la RM practicada como área extensa de edema óseo en ala sacra e isquio e iliopubiana derechas con edema de partes blandas compatibles con fractura de evolución (folio 29), de forma que se cumplen los criterios para identificación del nexo causal elaborados de antiguo por la doctrina científica (y hoy recogidos en el art. 135 del sistema de valoración del LRC , topográfico, etiológico y cronológico y de exclusión), por lo que debe de confirmarse la recurrida en su declaración de vinculación de la fractura con la caída provocada por el golpe del perro.

Pasando entonces a las concretas partidas indemnizatorias y empezando por el tiempo total de curación, la demandada, como se dijo, sólo reconoció, subsidiariamente, un tiempo de 193 días, de acuerdo con la Doctora Laura que aprecia que la consolidación de la fractura se produjo el 24-02-2.016, queriendo ignorar que la sentencia recurrida asoció tendinitis de la mano derecha a la lesión de la fractura y por eso extendió el período de incapacidad temporal o curación hasta el día en que concluyó el tratamiento rehabilitador pautado para la sanación de la tendinitis (19-05-2.016), sin que por la demandada recurrente se haga análisis concreto y contradictorio de esa declaración.

Se mantiene, pues, el período de curación de 279 días y dentro de ese período la disconformidad de la actora con su calificación. De entrada es de advertir que la parte se muestra inconsecuentemente en cuanto a que a pesar de que en su alegación previa muestra su conformidad con el FD 6 de la recurrida, en el que el Tribunal rechaza la aplicación del sistema de valoración introducido por la Ley 35/2.015 considerando de aplicación, según su redacción a la fecha del siniestro, desarrolla su disconformidad tomando como referencia la dicha reforma e incluso asimila el período transcurrido entre la fecha de la caída y el 21-10-2.015 al día hospitalario del Baremo en su antigua redacción.

Con todo lleva razón en parte; veamos, como dijimos, no es hasta el 16-9-2.015 que se conoce la existencia de fractura, pautándose el 22-09-2.015 reposo absoluto.

Antes de eso, en los informes de urgencias del 15 y 21 de agosto del 2.015 (folios 26 y sigts.) se refiere dolor en cadera con leve limitación funcional, dolor con el apoyo, marcha álgida, no limitación de movimientos activos y pasivos (día 15), empeoramiento del dolor con cambio de ubicación a la región sacra irradiando a raíz de pierna, en el apoyo y al caminar, cadera libre sin dolor a la palpación ni flexoextensión (día 21-08-2.015), no produciéndose la baja laboral hasta el 23-09-2.015.

Pues bien, a juicio del Tribunal de la instancia, esto tanto supone como que hasta el día 16-09-2.015 (en que se conoce la fractura y se pauta reposo relativo y deambulación con muletas, folio 28), la perjudicada desarrollo sus actividades habituales debiendo, en consecuencia, calificarse dicho período de incapacidad temporal de no impeditivo.

De antiguo se admite pacíficamente que dentro del tiempo de incapacidad computa todo aquél en el que el perjudicado estuvo impedido para desarrollar su vida diaria en términos equivalentes a como lo hacía antes del acto lesivo, pero también se apreciaba probable y grosera la identificación de la incapacidad con la posibilidad o imposibilidad de desarrollar la actividad laboral, pues no siempre la limitación asociada a la enfermedad impide la realización de la actividad laboral, de forma que ésta es una (pero no todas) de las actividades habituales que conforman la calificación de la incapacidad como día impeditivo.

Igualmente de antiguo también eran todos contestes en que durante el curso de la enfermedad el grado de afectación varía y por tanto se debía distinguir un período de incapacidad de otros, mereciendo unos y otros distinto resarcimiento; y en este sentido el TR aprobado por RDL 8/2.004 distingue entre días hospitalarios, impeditivos y no impeditivos; la reforma introducida por la Ley 35/2015 va más lejos y fruto de la experiencia trata de precisar más, distinguiendo de entrada entre la pérdida de autonomía personal y las actividades esenciales de la vida diaria (artículos 50 y 51) y la pérdida de desarrollo personal y sus actividades específicas ( artículos 53 y 54 ), entre las cuales está el trabajo, pero también el disfrute, el placer, la vida de relación, el ocio ....., que han de ser considerados como factor de pérdida de calidad de vida a la hora de valorar las indemnizaciones por lesiones temporales (art. 137).

También es cierto que se criticó la rigidez de la clasificación del Baremo del TR al referirse a 'días hospitalarios' cuando la penosidad y limitación de movimientos asociada a ese entorno podía darse en otros casos, como para el suyo sostiene la recurrente, pero lo cierto es que así se catalogó ese período y, además, en ningún caso la actora podría pretender la aplicación de dicha categoría al tiempo anterior al 16-09-2.015, pues no es hasta el 22 de ese mes que se pauta un reposo absoluto.

Pues bien, los testigos declararon que Doña Sandra estaba imposibilitada para desplazarse por si misma, auxiliándola en tareas básicas y ordinarias, y aunque en los partes de urgencias de los días 15 y 21-08-2015 se refiere una leve limitación funcional en el apoyo y no se aprecia en los movimientos de la cadera, lo cierto es que la limitación al desplazarse existía y eso, sin necesidad de especiales conocimientos, se sabe que limita, cuando menos, las actividades específicas de la vida personal, afectando a la calidad de vida (según la Ley 35/2.015), dolor que, según informa el Doctor Teofilo , fue en aumento y con ello la limitación (folio 32) hasta el día 16-09-2.015 en que se pauta el uso de muletas y luego, el 22, un reposo absoluto, de forma y en consecuencia que debe reconocerse a la actora que el período de curación que va desde el 15-08-2.015 al 16-09-2.015 debe calificarse, también, de impeditivo y valorarse como tal, así como que, por consecuencia lógica, deben resarcirse los gastos de auxilio de tercero correspondientes a ese período cuya realidad viene acreditada documentalmente, como también por los testigos.

El otro subperíodo de incapacidad temporal en liza es el que va del 22-01-2.016 hasta el 22-04-2.016, fecha en que la actora se incorpora al trabajo; ésta persigue su declaración también como días impeditivos.

El Tribunal de la instancia razona que los padecimientos que objetiva el doctor del seguimiento de la lesión, el Señor Teofilo , el día 22-01-2.016 son coincidentes con los que aprecia al alta médica, estando la paciente en condiciones para trabajar, pero si bien se mira dicho razonamiento, más cabalmente, lo que viene es a identificar el momento de la estabilización del período de incapacidad temporal, pues eso es lo que se sigue del paralelismo que se establece entre las molestias objetivadas en la consulta de seguimiento del 22-01-2.016 y el momento del alta (folio 49).

Al respecto no se debe de perder de vista que la sentencia recurrida asocia la tendinitis de la mano derecha a la fractura, determinado así que el período de curación se prolongue hasta el 19-05-16, en que concluyó el tratamiento rehabilitador aplicado sólo a la mano (folio 50), es decir, que se dan dos momentos distintos de estabilización lesional, uno atinente a la fractura, otro a la mano, aunque ambos conforman el tiempo total de incapacidad temporal y, desde esta perspectiva, no cabe reproche a la postura de la sentencia recurrida desde el momento en que la propia actora recurrente, con apoyo en el informe del Doctor Olegario , considera la posibilidad de incorporación al trabajo como el hito que marca la finalización del período de pérdida temporal de calidad de vida en grado moderado que, según el art. 138 de la Ley 35/2.015 , se identifica con aquél en que no existe la posibilidad de llevar a cabo 'una parte relevante' (y no cualquiera) de sus actividades específicas de desarrollo personal'.

Por tanto, en cuanto a este subperíodo no se estima el recurso.

TERCERO.-Pasando al análisis de las secuelas, el recurso se rechaza en cuanto a la puntuación de la secuela reconocida; no viene acreditado por prueba médica ni por diagnóstico médico preciso y claro que la inflacción del nervio pudendo (factor que el doctor Olegario consideró para la puntuación otorgada) trajese causa de la fractura y de la caída; al respecto el informe obrante al folio 47, emitido por especialista en urología, sólo aventura esa posibilidad y lo mismo respecto de la pretensión de la demandada de que se valore en un punto, pues su propio Perito, la Doctora Laura , le otorga 2 (folio 143) y la sentencia recurrida hace valoración de su incidencia futura. En cuanto al dolor en mano, la sentencia recurrida analiza exhaustivamente el historial clínico de la perjudicada apuntando como ya en el año 2.006 se hace patente la rizoartrosis con presencia de tendinitis (folio 159) y, de nuevo, en el año 2.012 (folio 168), de forma que admitiendo que la tendinitis fue secundaria al uso de muletas, no puede ser que la conceptúe como secuela aislándola de su base patológica de la que sería una manifestación; y en este sentido la Ley 34/2.003 introdujo en la aplicación de la tabla VI del Baremo una serie de reglas, entre las que cabe recordar aquélla según la cual la secuela debe de ser valorada una sola vez aunque su sintomatología tenga descripción propia y separada y eso puede decirse del caso, bien como la rizoartrosis es preexistente no merece la calificación de secuela.

Por lo que hace referencia al factor de corrección de incapacidad permanente, lleva razón la sentencia recurrida en que no se concreta ni se acredita debidamente en qué la secuela merma las actividades habituales o de desarrollo personal.

El Doctor Olegario , en su informe, hace referencia a que el dolor pélvico residual afecta al trabajo de la perjudicada y al ámbito de su actividad lúdica y deportiva (carrera), pero lo cierto es que la actora sigue desarrollando su trabajo de forma que las algias residuales no le impiden ni la limitan su ejercicio; y en cuanto a su actividad de ocio y deportiva se limita a un escrito emitido por una escuela de Pilates sobre su asistencia antes de la fecha del siniestro y la vaga referencia de los testigos a la práctica de la carrera; y en este sentido conviene recordar que la Ley 35/2.015 (en la que se apoya el informe del Doctor Olegario y la demanda), en su art. 108 relativo al perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, considera la concurrencia de uno leve a partir de una situación secuelar de más de 6 puntos, lo que no es el caso.

CUARTO.-Queda por resolver la reclamación por lucro cesante (ingresos dejados de percibir); la demanda reclamaba por este concepto 2.688,68 €, aportando como documentos acreditativos los obrantes a los folios 87 y sigts.

Del documento a los folios 87 y 88 resulta una pérdida salarial acreditada de 699,84 €, que reconoce la sentencia recurrida, el resto de la suma la rechaza pues no viene acreditada ni especificada de forma suficiente.

Ahora, en sede de apelación, ese resto se fija por la recurrente en 1.628,84 €, que resultaría del texto de la certificación al folio 89, puesto en relación con el contenido del documento a los folios 87 y 88.

Según dicha certificación, desde el 21-3-2.016 al 21-4-2.016 la perjudicada causó baja en las retribuciones complementarias porque alcanzó el séptimo mes de baja; la otra certificación, la obrante a los folios 87 y 88, desglosa la retribución íntegra salarial mensual en cuatro partidas o conceptos, dos de ellos identificados así 'complemento de destino' y otro 'complemento específico' y éstos son los que la recurrente dice que la otra certificación informa como no percibidos y ninguna objeción cabe oponer a su razonamiento, pues es el que se sigue de los dichos documentos y por eso también en esto debe de estimarse su recurso.

Por último, la demandada recurre la imposición del interés del art. 20 LCS afirmando que concurría causa justificada para el no abono, pero no desarrolla su motivo de impugnación, resultando de la documental aportada con la demanda que la demandante informó a la demandada, a su requerimiento, de su estado aportando la documentación interesada, llegando a emitir el Doctor Teofilo un informe (al folio 39) explicando por qué no fue diagnosticada de principio la fractura, rogando se tuviera eso en cuenta.

Concluyendo, procede estimar el recurso de la actora en lo relativo a la determinación del subperíodo de incapacidad temporal relativo a días impeditivos, gastos y lucro cesante, incrementado la suma de la condena de acuerdo con lo siguiente: se fijan en 161 los días impeditivos (9.404 €) y en 118 los no impeditivos (4.888,74 €); se incluyen las partidas de 330 y 315 por auxilio de tercero relativas a gastos excluidos en el FD 13 y se incluyen otros 1.628,84 € por lucro cesante, resultando, en junto, la suma de la condena en 21.700,11 €.

Los intereses del art. 576 de la LEC se devengarán aplicando como base de cálculo la suma de la condena de instancia hasta el dictado de esta resolución, en que será esta nueva condena la que servirá de base.

QUINTO.-No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas del recurso instado por la actora y las consecuentes a la impugnación promovida por la demandada se imponen a ésta.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Sandra contra la sentencia dictada en fecha trece de enero de dos mil diecisiete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, y desestimamos la impugnación formulada por Previsión Sanitaria Nacional, Agrupación Mutual Aseguradora (AMA), la que seREVOCAen el sentido de fijar la suma de la condena en 21.700,11 €, con el interés del art. 576 LEC que se devengará tomando como base la cuantía de la condena en la instancia hasta el dictado de esta resolución, cuya suma de condena será la que a partir de esta fecha servirá de base para el cálculo.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada consecuentes al recurso formulado por la actora y las derivadas de la impugnación formulada por la demandada se imponen a ésta.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2.009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.