Sentencia CIVIL Nº 162/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 13/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 4 PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00162/2017

Rollo nº 13/17 Autos nº 124/16

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 162/2017

En Palma de Mallorca, a nueve de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de violencia de género número 2 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante- apelada Doña Lorena , representada por el Procurador de los Tribunales Don JERONI TOMAS TOMAS y defendida por el Letrado Don JOSÉ MANUEL SIERRA ÁLVAREZ, siendo parte demandada-apelante Don Juan Ramón , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña COLOMA CASTANER ABELLANET y defendido por la Letrada Doña MARIA JOSÉ BORRÁS TOUS, actuando como parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de violencia de género número 2 de Palma en fecha 2 de noviembre de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 124/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Que estimando esencialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Tomas Tomas en nombre y representación de Dña. Lorena contra D. Juan Ramón quien ha litigado representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Castañer Abellanet, debo declarar y declaro:

Que la guarda y custodia del menor Antonio se atribuye a su madre. Dña. Lorena a cuyo cuidado queda confiada, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre el mismo si bien las facultades inherentes a la citada institución serán ejercidas de ordinario por la ya mencionada Dña. Lorena .

Se suspende provisionalmente al padre D. Juan Ramón de cualquier régimen de visitas para con el hijo común en tanto aquel se encuentre ingresado en un establecimiento penitenciario.

Que D. Juan Ramón en su condición de padre del precitado menor una vez abandone cualquier establecimiento penitenciario tendrá derecho de visitar al hijo y tenerlo en su compañía el cual se ejercerá de la forma siguiente:

para el caso de que el padre resida en la Península-tendrá consigo al menor la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, disfrutando el padre la primera parte de los indicados periodos los años pares y la madre los años impares.

para el caso de que el padre residiera al salir de prisión en esta Isla, podrá tener al menor - si su horario laboral documentalmente acreditado no lo impidiese - todos los días laborales desde la salida del niño del Centro escolar hasta las 18 h. los fines de semana alternos desde el sábado a las 10 h. hasta el domingo a las 20 h. y la mitad de los periodos vacacionales en la forma previamente expuesta.

los gastos que en su caso se ocasionaren por el traslado del menor a la Península serán sufragados en su integridad por D. Juan Ramón .

Que Juan Ramón abonará en concepto de alimentos para el hijo habido en su relación con la actora la cantidad de 150 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades

anticipadas, actualizables cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

El pago de dicha cantidad queda en suspenso en tanto aquel permanezca ingresado en prisión, quedando obligado el hoy demandado a abonar la pensión desde el mes inmediatamente siguiente a aquel en el que ya quede en libertad -o en situación de tercer grado-.

Que los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo común se satisfarán en la forma siguiente:

Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes.

Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Juan Ramón , y se fundó en los motivos que se referirán:

PRIMERO: Que la Sentencia recurrida, recoge en el punto 4 del fallo 'Que D. Juan Ramón abonará en concepto de alimentos para el hijo habido en su relación con la actora la cantidad de 150 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, actualizables cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

El pago de dicha cantidad queda en suspenso en tanto aquel permanezca ingresado en prisión, quedando obligado el hoy demandado a abonar la pensión desde el mes inmediatamente siguiente a aquel en el que ya quede en libertad- o en situación de tercer grado- (...)'

SEGUNDO: Que dada la falta de cualificación profesional del sr. Juan Ramón y la precariedad del mercado laboral, difícilmente este pueda optar a una actividad laboral remunerada inmediatamente tras salir de prisión. Los últimos trabajos del sr. Juan Ramón lo han sido en locales nocturnos, por lo que cuando opte al tercer grado también le estará vetada dicha posibilidad. Por ello, solicitamos que la obligación de abono de la pensión alimenticia a favor del menor se inicie en el momento en el que finalice el tercer grado, o a partir de la fecha en la que conste la incorporación al mercado laboral del sr. Juan Ramón , si ello se produce durante la situación de 'tercer grado'.

Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se tuviera por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndonos a los términos referidos en el suplico, en el que no se concreta propiamente el 'petitum'.

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada, Dª Lorena , se opuso a los motivos del recurso en base a los argumentos que se referirán:

PRIMERO AL PRIMERO.- Cierto al correlativo.

SEGUNDO AL SEGUNDO.- Negado al correlativo aplicando los argumentos de adverso en sentido contrario. La supuesta falta de cualificación del recurrente es la misma que la de mi representada y eso no es justificación para colaborar mínimamente en el mantenimiento y sustento de su hijo y que hasta la fecha ha sido nula hasta el punto de que ha sido su madre la que mantenido a su hijo sin ayuda del recurrente. Falta a la verdad por cuanto dicha falta de cualificación o la precariedad del mercado laboral no ha sido obstáculo para que el recurrente obtuviera durante muchos años ingresos de sus clases particulares como monitor de gimnasia la cual no se práctica de

noche. Esta representación también se niega a lo pretendido de adverso de que el abono de la pensión fijada de 150 euros sea a partir de que finalice el tercer grado o a partir de la fecha en la que conste la incorporación al mercado laboral por cuanto estando en libertad nunca se incorporó al 'mercado laboral oficial' por cuanto sus clases particulares de gimnasia como monitor o sus trabajos nocturnos los realizaba extraoficialmente o como se conoce en la calle en B, es decir, sin declarar y en negro, y ello no puede repercutir en que vuelva a ser la madre que de forma exclusiva tenga que abordar la educación y cuidado de su hijo mientras su padre elude una vez más su responsabilidad como tal. El recurrente siempre ha llevado una vida desordenada y sin estabilidad económica oficial por lo que no puede ser justificación o excusa seguir eludiendo su responsabilidad de padre como es el de ayudar a la madre al sustento del hijo en común, pero que no le ha impedido financiar sus juergas y fiestas con sus amigos despreocupándose del bienestar de su hijo.

En su virtud, la parte apelada terminó suplicando que, previos los trámites de rigor, se dicte sentencia desestimando los argumentos y peticiones presentadas de adverso y confirmando la sentencia de instancia con condena en costas a la apelante.

CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Lorena , accionaba contra D. Juan Ramón , correspondiendo al Juzgado de Primera instancia número 12 de Palma; no obstante, en fecha 1 de septiembre de 2016 se aceptó la inhibición ante el Juzgado de violencia y se admitió a trámite la demanda de de guarda y custodia y alimentos para con el hijo común de los litigantes, Antonio , nacido en fecha NUM000 de 2010, ejercitándose asimismo petición de medidas provisionales coetáneas.

En el acto de la vista oral la parte actora se ratificó en sus pretensiones, al igual que la demandada en su escrito de contestación, solicitando el recibimiento del pleito a prueba y acordándose su práctica, tras lo cual los letrados de los litigantes y el Ministerio Fiscal realizaron las oportunas alegaciones, quedando los autos seguidamente conclusos para dictar sentencia. En ella se expuso que, habiendo alcanzado los litigantes un acuerdo respecto de la persona que tiene que ostentar la guarda y custodia del hijo común, en concreto la madre, así como también respecto del hecho de que durante el lapso de tiempo en el que el Sr. Juan Ramón se mantenga ingresado en el establecimiento penitenciario, no se establecerá ningún régimen de visitas (acuerdo que fue expuesto en el acto de juicio celebrado en primera instancia), y como quiera que dicho acuerdo se consideró ajustado a Derecho, fue aprobado judicialmente estableciendo, asimismo, que los dos progenitores compartirán la titularidad de la patria potestad sobre el hijo común, si bien el ejercicio ordinario de las facultades inherentes a la citada institución corresponderá a la madre, a tenor de lo preceptuado en el art. 156 in fine del Código Civil y en razón de lo expresado por los progenitores en el acto de juicio y a la situación de prisión del demandado.

Seguidamente, la sentencia estableció el régimen de visitas del padre para cuando salga del establecimiento penitenciario (régimen reproducido en el Antecedente primero de esta sentencia), y, en relación a la contribución que, en concepto de alimentos para el hijo común, viene obligado a satisfacer el Sr. Juan Ramón a la actora, al ostentar ésta la guarda y custodia, la sentencia dispuso en el pronunciamiento '4' del Fallo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 143.2 del Código Civil , Don Juan Ramón abonará la cantidad de 150.- euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, actualizables cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente; disponiendo, no obstante, que el pago de dicha cantidad queda en suspenso en tanto aquel permanezca ingresado en prisión, quedando obligado el hoy demandado a abonar la pensión desde el mes inmediatamente siguiente a aquel en el que ya quede en libertad -o en situación de tercer grado-; todo ello, imponiendo también, por mitades a ambos progenitores, el pago de los gastos extraordinarios del hijo común.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante ataca la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento contenido en el punto '4' del Fallo, donde se condena a D. Juan Ramón a abonar, en concepto de alimentos para el hijo común, la cantidad de 150.- euros mensuales; condena que se hará efectiva desde el mes inmediatamente siguiente a aquel en el que quede en libertad -o en situación de tercer grado-. Considerando la apelante que, habida cuenta de la falta de cualificación profesional del sr. Juan Ramón y la precariedad del mercado laboral, difícilmente pueda optar a una actividad laboral remunerada inmediatamente después de salir de prisión. Por ello su defensa, si bien no concreta su solicitud en el suplico del recurso, parece derivarse del cuerpo del mismo que lo que quiere es que el devengo de la pensión de alimentos se inicie en el momento en el que finalice el 'tercer grado', o a partir de la fecha en la que conste la incorporación al mercado laboral del sr. Juan Ramón , si ello se produce durante la situación de 'tercer grado'.

En dicho marco apelatorio, cuestionado de adverso recordando la posibilidad de que el apelante realice actividades laborales no oficiales, considera la Sala que los motivos del recurso no desplazan -de hecho tampoco atacan propiamente- aquéllos en que la sentencia de instancia sustentó tal pronunciamiento, a saber:

La valoración de los ciertamente escasos datos obrantes en las actuaciones, examinados a tenor de los parámetros expuestos con anterioridad, llevan al juzgador a concluir, que el demandado, Sr. Juan Ramón debe abonar a la actora en este procedimiento, y en concepto de alimentos para el hijo común, la cantidad de 150 euros mensuales, pagaderos y revisables en la forma que se referirá en el fallo de la presente sentencia,

advirtiéndose la misma, plenamente ajustada a derecho, atendidas las circunstancias que a concurren en los integrantes del núcleo familiar.

Así, se ignoran los concretos ingresos de la demandante Sra. Lorena si bien ha de presumirse su capacidad física y psíquica para trabajar y obtener sus propios ingresos; el Sr. Juan Ramón es obvio que en la actualidad carece actualmente de empleo pero no presenta deficiencia física y/o psíquica que le impida obtenerlo cuando abandone el Centro Penitenciario, pudiendo obtener unos ingresos que le permitan ayudar a la

madre en el pago de las necesidades del hijo común, que sean propios de la edad de éste.

Expuesto lo anterior hay que señalar que como solicitó el Ministerio Fiscal en el acto de juicio, resulta aconsejable que se le suspenda a D. Antonio la obligación del pago de la pensión alimenticia en tanto aquel permanezca ingresado en prisión, quedando obligado a abonar la pensión desde el mes inmediatamente siguiente a aquel en el que ya quede en libertad - o en situación de tercer grado - con independencia de que conste su incorporación al mercado laboral.

Apreciando la Sala que, ciertamente, el apelante es persona con capacidad para la obtención de un empleo y con una responsabilidad inequívoca de contribuir a los alimentos de su hijo, debiendo auxiliar así a la madre, quien, en tanto que progenitora custodia, se está ocupando ella sola, además del pago de los alimentos, también de proporcionar las prestaciones 'in natura' que el hijo precisa, por lo que la exigencia del abono de una prestación de alimentos mínima, como la impuesta en primera instancia, está justificada desde el momento que se señala en el Fallo de la sentencia. Viniendo al caso recordar que la obligación legal de abono de los alimentos que pesa sobre los progenitores está basada en un principio de solidaridad familiar que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , siendo la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, de modo que más que una obligación, consiste en un deber insoslayable inherente a la filiación, que resulta incondicional, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento, o del grado de reprochabilidad en su falta de atención (en similar sentido, Tribunal Supremo, sentencias de 12 de febrero de 2015 ,

5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013).

En tal sentido y como ha declarado reiteradamente esta Sala conforme a plural jurisprudencia analizando los arts. 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , en sede de fijación de la cuantía de los alimentos, además de tener que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, se debe subrayar que nos hallamos en el contexto de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española , en el que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que

debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres para con los hijos. Disponiendo el artículo 39.3 de la Constitución que los padres deberán prestar asistencia en todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda, siendo el mandato constitucional claro y no dejando resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, tal y como ha señalado anteriormente esta Sala, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial o minimizar la cuantía exigible a los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que eventualmente provenga de la economía sumergida, pues ello no determina con carácter inequívoco su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. No siendo amparable en Derecho que, so pretexto de una falta de medios no demostrada, o cuando menos dudosa, se intente eludir tal obligación, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal cuya aplicación no puede ser eludida. Por ello, y de conformidad con los anteriores argumentos, la Sala ha alcanzado la conclusión de fijar una cuantía de alimentos mínimos, la cual, si bien obviamente oscila a tenor de todos los parámetros fácticos concurrentes en el caso concreto, con carácter general los sitúa en la recomendación de una suma no inferior a los 150.- € mensuales actualizables. Sucediendo que, en el caso de autos, las aptitudes del padre para ejercer un trabajo justifica la imposición de una pensión de alimentos, que, además, ya ha sido situada en primera instancia en dicha cifra del 'mínimo vital'.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, habida cuenta de la naturaleza de la materia objeto de controversia y de la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, entiende la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a tales costas. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Don Juan Ramón , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña COLOMA CASTANER ABELLANET, contra la

sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de violencia de género número 2 de Palma en fecha 2 de noviembre de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 124/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

CONFIRMAR la sentencia de instancia.

No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.