Sentencia CIVIL Nº 162/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 628/2016 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 162

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

D. Antonio Marín Fernández

Dª. Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO ORDINARIO Nº 245/2014

ROLLO DE SALA Nº 628/2016

En Cádiz, a 30 de mayo de 2017.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido DOÑA Serafina , representada por la Procuradora Sra. García Fernández, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. García Espínola.

Como parte apelada ha comparecido la entidadSEGURCAIXA S.A.,representada por el procurador Sr. Crespo Grosso y asistida por el letrado Sr. Ortiz Miranda.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 14/06/2016 en el procedimiento civil nº 245/2014, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia que desestima íntegramente su demanda y absuelve a la entidad demandada de la pretensión efectuada consistente en la reclamación de 22.229'37 euros como parte de la suma asegurada no abonada como consecuencia del siniestro consistente en una explosión ocurrida en la vivienda propiedad de la actora, el día 23/08/2012.

El primero de los motivos del recurso de apelación se formula como indebida denegación de la prueba consistente en el interrogatorio como testigo del responsable de la sucursal de la entidad demandada, Segur Caixa, en Benalup-Casas Viejas, en la fecha en la que se concertó el préstamo hipotecario sobre la vivienda propiedad de la demandante y el seguro del hogar en virtud del cual se efectúa la reclamación contenida en la demanda. La parte apelante alega que la negativa de la parte demandada a hacer comparecer a dicho responsable debe entenderse como un reconocimiento de los hechos denunciados en la demanda, afirmación que debe ser rechazada por varias razones; en primer lugar, dicha prueba propuesta como testifical, inicialmente admitida en la primera instancia y no practicada por causa no imputable a la parte proponente, no se ha reproducido en la segunda instancia, esto es, no se ha solicitado que dicha prueba se practique en esta instancia y por consiguiente, la parte actora ha permitido que la práctica de la prueba no se lleve a efecto y por ello no puede pretender que una prueba no practicada sea valorada en los términos que interesa; en segundo lugar y fundamentalmente, el interrogatorio del responsable de SegurCaixa en Benalup-Casas Viejas, fue propuesta como prueba testifical y no como interrogatorio de parte y por consiguiente a la misma no le es de aplicación el efecto establecido en el art. 304 de la LECivil para la parte citada para ser interrogada que no compareciese por causa no justificada, la cual puede ser tenida por conforme con los hechos en los que hubiera intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le fuera enteramente perjudicial.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso es el relativo a la indebida aplicación en la sentencia de instancia del art. 38 de la LCS en tanto que la aseguradora no comunicó a la actora el nombramiento de su perito ni le entregó el informe preceptivo para que pudiera ser impugnado, alegando además la apelante que en el informe pericial de la aseguradora el importe de los daños asciende a 37.881'61 euros así como que no es aplicable la regla del infraseguro.

El art. 38 de la LCS dispone, en relación con el pago de la indemnización, 'Si las partes se pusiesen de acuerdo en cualquier momento sobre el importe y la forma de la indemnización, el asegurador deberá pagar la suma convenida o realizar las operaciones necesarias para reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza así lo permitiera.

Si no se lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el artículo dieciocho, cada parte designará un Perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos. Si una de las partes no hubiera hecho la designación, estará obligada a realizarla en los ocho días siguientes a la fecha en que sea requerida por la que hubiere designado el suyo, y de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el dictamen que emita el Perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo.

En caso de que los Peritos lleguen a un acuerdo, se reflejará en un acta conjunta, en la que se harán constar las causas del siniestro, la valoración de los daños, las demás circunstancias que influyan en la determinación de la indemnización, según la naturaleza del seguro de que se trate y la propuesta del importe líquido de la indemnización.

Cuando no haya acuerdo entre los Peritos, ambas partes designarán un tercerPerito de conformidad; y de no existir ésta, la designación se hará por el Juez de Primera Instancia del lugar en que se hallaren los bienes, en acto de jurisdicción voluntaria y por los trámites previstos para la insaculación de Peritos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este caso el dictamen pericial se emitirá en el plazo señalado por las partes o, en su defecto, en el de treinta días, a partir de la aceptación de su nombramiento por el Perito tercero.

El dictamen de los Peritos, por unanimidad o por mayoría, se notificará a las partes de manera inmediata y en forma indubitada, siendo vinculante para éstos, salvo que se impugne judicialmente por alguna de las partes, dentro del plazo de treinta días, en el caso del asegurador y ciento ochenta en el del asegurado, computados ambos desde la fecha de su notificación. Si no se interpusiere en dichos plazos la correspondiente acción, el dictamen pericial devendrá inatacable. Si el dictamen de los Peritos fuera impugnado, el asegurador deberá abonar el importe mínimo a que se refiere el artículo dieciocho, y si no lo fuera abonará el importe de la indemnización señalado por los Peritos en un plazo de cinco días.

En el supuesto de que por demora del asegurador en el pago del importe de la indemnización devenida inatacable el asegurado se viere obligado a reclamarlo judicialmente, la indemnización correspondiente se verá incrementada con el interés previsto en el artículo veinte, que, en este caso, empezará a devengarse desde que la valoración devino inatacable para el asegurador y, en todo caso, con el importe de los gastos originados al asegurado por el proceso, a cuya indemnización hará expresa condena la sentencia, cualquiera que fuere el procedimiento judicial aplicable'.

En el caso de autos consideramos que no han concurrido las circunstancias previstas en el mencionado artículo 38 para que se produzca el efecto establecido en la sentencia, que la demandante al no efectuar en plazo el nombramiento de su perito y que éste procediera de forma efectiva a realizar su informe, quedó sometida a la valoración efectuada en el dictamen pericial elaborado a instancias de la aseguradora demandada.

En el caso de autos, fue la propia actora la que inició la aplicación del trámite previsto en el art. 38, párrafo 4, notificando a la aseguradora la designación de un perito para la valoración del daño y requiriéndola para la designación de su propio perito en el plazo de ocho días a lo que la aseguradora procedió según resulta del documento número 5 acompañado al escrito de contestación a la demanda, que no consta remitido y recibido por la asegurada, sin embargo y dado que el perito designado por la actora no llegó a efectuar el informe pericial encargado y no se llegó a ningún acuerdo entre los peritos ni a la designación de un tercer perito, se ha de concluir que el expediente extrajudicial para la valoración del daño iniciado por la actora quedó paralizado y sin efecto, ya que la aseguradora no requirió a la actora para la designación de perito a los efectos del art. 38.4 ante la inactividad del inicialmente designado y sobretodo, no consta que a la asegurada se le notificara o comunicara el informe pericial elaborado por el perito designado por la aseguradora, Sr. Luis Carlos , ni el elaborado en octubre de 2012 que se requiere por dos veces por la parte demandante (dcto.nº 14 de la demanda, carta de 9/01/2013 y dcto. Nº 4 de la contestación, carta de 18/04/2013), sin respuesta de la demandada ni la ampliación realizada a raíz del requerimiento en septiembre de 2013, por lo que no es posible concluir la vinculación necesaria de la demandante a dicho informe pericial, no elaborado en la forma prevista en el art. 38 LCS .

A este respecto, la STS de 2/02/2007 , en la que se plantea según expresa ' determinar si habiendo designado perito el Consorcio, y recibido por éste el dictamen del nombrado por la asegurada (25 de febrero de 1998) es o no conforme a Derecho que, ante la renuncia del nombrado en primer lugar, pueda el Consorcio designar otro (17 de abril de 1998) o haya de atenerse al ya nombrado, de modo que transcurrido un tiempo devenga inatacable el informe emitido por el perito de la asegurada', y hace referencia a la STS de 25/07/1995 , diciendo que esta segunda sentencia 'conoció de un supuesto en el que la entidad aseguradora había nombrado a su perito, y éste había aceptado la designación por escrito, emitiendo dictamen del que tuvo conocimiento el asegurado. El perito nombrado por la asegurada emitió su dictamen más tarde, con posterioridad al informe del perito de la aseguradora. Pretendió la asegurada que el dictamen emitido por su perito tuviera carácter vinculante para la aseguradora, posibilidad, dice la Sala, que '...solo está legalmente prevista para el supuesto de que una de las dos partes no nombre perito ( artículo 38 IV LCS ) lo que no ocurrió, por lo que al ser discordantes los informes de ambos peritos lo procedente hubiera sido que, por mutuo acuerdo de las partes o, en su defecto, por el Juez competente, en acto de jurisdicción voluntaria, se nombrara un tercer perito ( artículo 38 VI LCS ) para que éste, en unión de los ya nombrados por las partes, hicieran la valoración pertinente, bien por mayoría, bien por unanimidad, nada de lo cual aquí ocurrió, por lo que quedó incompleto el procedimiento que para la valoración de los daños establece el referido artículo 38 LCS y, en consecuencia, dicha valoración ha de hacerse a través de este proceso...'. Y añade la sentencia de 2/02/2007 , en relación con la cuestión planteada en el recurso que resuelve 'La consecuencia de todo ello es que se ha dado al dictamen pericial emitido por el perito que designó la asegurada un efecto vinculante del que carece, y más aún teniendo en cuenta que el informe pericial aludido fue modificado, con ampliación del importe de los daños, después de que la asegurada había rechazado, infundadamente, la designación de un perito por parte del Consorcio. Ante la situación creada, el procedimiento de fijación pericial extrajudicial de los daños deviene ineficaz, y el siniestro ha de liquidarse acudiendo a otra vía, que en este caso es la judicial ( Sentencias de 27 de julio de 1990 , (LA LEY 667-1/1990) 31 de enero de 1992, (LA LEY 2702-JF/0000) 25 de julio de 1995, (LA LEY 925/1995) etc.)'.

Consideramos que esta doctrina es aplicable al caso de autos en tanto que no nos encontramos en el supuesto del art. 38.4, parte final, requerida una de las partes para hacer la designación del perito, no hace la designación y queda vinculada por el dictamen realizado por el perito de la parte contraria sino que ambas partes designaron un perito cada una pero el perito de la asegurada no emitió su informe ni manifestó su parecer en relación con el dictamen emitido por el perito de la aseguradora y por tanto no hubo posibilidad de llegar a un acuerdo, quedando el procedimiento extrajudicial paralizado y resultando ineficaz, máxime cuando como se ha dicho la aseguradora no ha acreditado haber remitido a la asegurada el informe elaborado a su instancia pese a los requerimientos efectuados por aquella, lo que no le ha permitido impugnar la aplicación del infraseguro propuesta por el perito que es una cuestión ajena a la cuantificación del daño y que no ha de resolverse por este procedimiento extrajudicial, señalando al efecto la STS de 5/04/2010 , con referencia a otras anteriores, que 'el efecto vinculante del dictamen del perito único no se extiende a cuestiones ajenas a la cuantificación de la prestación debida por el asegurador y no impide a éste cuestionar la existencia del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, y las circunstancias que pudieron influir en su origen o en el resultado ( STS 28 de enero de 2008 )'.

Siendo así y aun cuando se diera fuerza vinculante al informe pericial elaborado por el perito de la aseguradora, ello no impide entrar a examinar sobre la existencia o no de infraseguro.

TERCERO.-En cuanto al problema del infraseguro, señala la STS, de 28 de septiembre de 2011 , 'el art. 30 de la LCS establece : 'Si en el momento de la producción del siniestro la suma asegurada es inferior al valor del interés, el asegurador indemnizará el daño causado en la misma proporción en la que aquélla cubre el interés asegurado. Las partes, de común acuerdo, podrán excluir en la póliza, o con posterioridad a la celebración del contrato, la aplicación de la regla proporcional prevista en el párrafo anterior'. Establecen las Sentencias de esta Sala: En relación a lo expuesto, el artículo 30 atiende la situación de infraseguro en el momento de la producción del siniestro y extrae las debidas consecuencias a los efectos del cálculo de la indemnización del asegurador, al decir que en tal supuesto «indemnizará el daño causado en la misma proporción en la que aquélla cubre el interés asegurado», de forma que este artículo presupone la existencia de una situación de infraseguro. Norma esta, como explica la doctrina más autorizada, que completa la enunciada en el artículo 27 de que la suma asegurada representa el límite máximo de la indemnización a pagar por el asegurador en caso de siniestro.

Y continuando en la atención debida a la doctrina tenida en cuenta, se advierte que la regla proporcional tiene los siguientespresupuestos:

- En primer término, que la suma asegurada sea inferior al valor del interés asegurable, entendido como valor real, bien sea calculado como valor venal o valor en uso.

- En segundo lugar, que la circunstancia de que la suma asegurada sea inferior al valor del interés asegurable se produzca en el momento de la producción del siniestro.

- Por último, que el siniestro produzca un daño parcial del interés, pues si el daño es total, la indemnización del asegurador será igual a la suma asegurada, que opera, como dice el artículo 27, como límite máximo de esa indemnización. En tal supuesto, aun cuando en principio pueda decirse que aquí se aplica la proporción del cien por cien, el juego de la regla proporcional no tiene trascendencia práctica, pues se llegaría al mismo resultado aun cuando no existiera la norma del artículo 30. ( Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 23 Ene. 2003, rec. 1580/1997 ).

En resumen, el infraseguro obedece a una situación fáctica en la que el tomador declara un importe asegurable inferior al valor real de las existencias, con lo que se ahorra una parte sustancial de la prima, a lo que el legislador pone coto estableciendo una proporcionalidad entre lo asegurado y el valor de lo efectivamente poseído por el tomador '.

En el caso de autos, no se puede rechazar la conclusión relativa a la existencia de infraseguro afirmada por el perito de la parte demandada en tanto que las conclusiones de su informe no han sido desvirtuadas por la parte actora mediante informe contradictorio y la existencia de infraseguro queda patente por el hecho de que en la fecha de contratación del seguro del hogar que coincide con la contratación del préstamo hipotecario, en junio de 2005, la vivienda hipotecada y asegurada, fue tasada a efectos de la hipoteca en la cantidad de 79.414'30 euros y pese a ello, la suma asegurada para el continente fue de 50.000 euros; posteriormente, a la fecha del siniestro, la vivienda asegurada ha sido valorada por el perito de la parte demandada en 67.425 euros sin que dicha valoración haya sido desvirtuada en modo alguno por la parte actora, siendo dicha valoración también superior a la suma asegurada. No existe por otro lado derogación de la regla proporcional puesto que la misma solo está prevista hasta la cantidad de 4.500 euros.

No es admisible que se alegue la existencia de vicio del consentimiento en la contratación del seguro y en la determinación de la suma asegurada en relación con el valor de la vivienda pues dicha cuestión debió haber sido alegada por vía de acción mediante demanda o reconvención, todo lo cual debe llevar a la desestimación de los motivos de recurso reseñados, no obstante lo cual procede examinar si debe mantenerse o no el pronunciamiento sobre imposición de costas en la primera instancia.

CUARTO.-Sobre las costas de la primera instancia, el art. 394.1 de la LECivil dispone 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

En el caso de autos consideramos que existen dudas de hecho y de derecho que hacen aconsejable no hacer imposición de costas en la primera instancia en tanto que, por un lado, la aplicación del art. 38 de la LCS plantea dudas y problemas como resulta de la distinta fundamentación contenida en las sentencias de primera y segunda instancia, habiendo llegado a calificar el Tribunal Supremo al trámite regulado en el art. 38 como 'incompleto y a veces oscuro, procedimiento extrajudicial'. Por otro lado, la parte demandada no ha acreditado haber remitido a la demandada el informe pericial elaborado por su perito pese a los requerimientos efectuados por dicha parte por lo que aquella no ha tenido forma de conocer el contenido del informe y el fundamento de la indemnización abonada hasta que no se ha producido la contestación a la demanda, lo que revela la necesidad del procedimiento.

QUINTO.-De conformidad con el Art. 398.2, al haber sido parcialmente estimado el recurso de apelación en relación con el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, no procede hacer imposición alguna de las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia porDOÑA Serafina ,contra la sentencia de fecha 14/06/2016 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Chiclana de la Frontera en los autos ya citados, REVOCAMOS la misma en el único sentido de no hacer imposición alguna de las costas en primera instancia, sin hacer imposición de costas en el recurso de apelación.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.