Sentencia CIVIL Nº 162/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2044/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/003462
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0003462
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2044/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 267/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: FINANCIERA EL CORTE INGLES E.F.C. S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ
Abogado/a / Abokatua: JOSE ANTONIO MORENO MUÑOZ
Recurrido/a / Errekurritua: Santiaga
Procurador/a / Prokuradorea: ELENA MARTIN SANCHEZ
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL TAMARGO GARCIA
S E N T E N C I A Nº 162/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D. ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a quice de junio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
267/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia, a instancia de FINANCIERA EL CORTE INGLES
E.F.C. S.A. apelante - demandante, representada por el Procurador Sr. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ
y defendida por el Letrado Sr. JOSE ANTONIO MORENO MUÑOZ, contra Dª. Santiaga apelada - demandada,
representada por la Procuradora Sra. ELENA MARTIN SANCHEZ y defendida por el Letrado Dª. JOSE
MANUEL TAMARGO GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de diciembre de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 19 de diciembre de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº7 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Mendavia en representación de Financiera El Corte Ingles E.F.C S.A frente a Dña. Santiaga , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones frente a ella dirigidas. Se imponen las costas del procedimiento a la parte actora'.



SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 29 de mayo de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña ANA ISABEL MORENO GALINDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se estime la demanda por ella formulada, en base a los siguientes motivos: 1.- Por error en la valoración de la prueba: las compras se realizaron por la persona autorizada por la demandada el 23 de diciembre de 2002, la demandada no firmó el contrato de tarjeta de compra en representación de ninguna mercantil, lo hizo en nombre propio, abriendo una línea de crédito y autorizando a una tercera persona que fue quien realizó las compras, resultando probado la responsabilidad solidaria establecida en el contrato de tarjeta, habiendo admitido dicha responsabilidad con carácter expreso. Dada la naturaleza jurídica del contrato de tarjeta de compra, en modo alguno se puede considerar no incorporada valídamente la clausula de responsabilidad solidaria esablecida en el mismo, no representa un grave desequilibrio.

2.- El anterior criterio lo vienen sosteniendo las distintas Audiencias Provinciales: AP de Pontevedra Sentencia 73/2013 de 4 de febrero y 15/12/2005; AP de Huelva Sentencia de 11/03/2008 , etc.

3.- No es necesario que los datos de la titular y la autorizada deban ser coetáneos, ya que cuando se entrega la tarjeta a la persona autorizada se le entrega también copia de las condiciones donde se establece la solidaridad. La demandada tenía obligación de comunicar cualquier cambio que se puediera producir vigente el contrato.



SEGUNDO.- En la demanda formulada por la parte ahora recurrente se solicitaba la condena de la Sra. Santiaga en base al contrato de cuenta de crédito suscrito entre las partes en fecha 13/09/2001, habiendo efectuado posteriormente en fecha 23/12/2002 una ampliación de autorizado a favor de Melisa , quien, utilizando la tarjeta, efectuó entre los meses de abril, junio, julio, agosto y septiembre de 2.013 diversas compras por el importe reclamado, ejercitando para ello la acción de reclamación del precio de las compraventas del art. 1.445 CC .

La demandada se opuso a dicha reclamación alegando que el contrato suscrito es de adhesión, y que en dicha fecha se le concedió la tarjeta para la sociedad INMANNIX SL para la cual trabajaba, siendo la Sra.

Melisa también empleada de dicha empresa, y que la demandada dejó de trabajar para la misma en diciembre de 2.007, sin que ella realizara las compras que se reclaman.

La sentencia ahora recurrida desestima la demanda formulada por la entidad FINANCIERA EL CORTE INGLES SA. en base a los siguientes argumentos: 1- No fue la demandada quien compró las mercancías cuyo precio se reclama sino la Sra. Melisa (las compras de los meses de julio, agosto y septiembre) y la entidad Inmannix SL (el resto de compras), habiéndose entregado todas las compras a dicha entidad cuando ya la demandada no tenía ninguna relación con la empresa.

2.- La reclamación ejercitada no puede fundamentarse en base al art. 1455 CC ya que la demandada no fue parte en dichos contratos de compraventa por lo que carece de legitimación pasiva respecto de las obligaciones derivadas de los mismos.

3.- La única relación contractual en base a la cual se puede reclamar es el contrato de tarjeta de crédito que se cita en la fundamentación jurídica de la demanda. En el documento de solicitud de tarjeta de compra figura como solicitante de la misma la demandada, coincidiendo su domicilio con el de su lugar de trabajo de entonces, realizando posteriormente una ampliación de autorizado a favor de Melisa figurando la responsabilidad solidaria en base a la cual reclama la actora en el reverso del contrato en letra pequeña.

4.- Dicha claúsula se trata de una condición general de la contratación al tratarse de una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a multitud de contratos y que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente.

5.- En base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre este tipo de contratación, sostiene la juez de instancia que la parte actora no ha acreditado que dicha claúsula se negociara individualmente con la cliente, y además considera que la cláusula de solidaridad no puede entenderse válidamente incorporada al contrato de tarjeta de crédito por el modo en que se encuentra inserta en el contrato, y sin que en la fecha en que se solicitó la ampliación de autorizado se haya probado que se pusiera en conocimiento de la demandada la existencia de la responsabilidad solidaria pues no se hace alusión a la misma en la citada ampliación de autorizado, tampoco ha quedado acreditado que la demandada tuviera conocimiento de las compras realizadas por la autorizada a fin de poder mostrar su conformidad o disconformidad (condición general 15) ya que los resúmenes de las compras se enviaron a la dirección del hotel donde la demandada no trabajaba desde 2.007.



TERCERO .- Efectivamente nos encontramos ante un contrato principal de compraventa de bienes muebles realizado en establecimiento mercantil abierto al público, y accesorio a éste de un contrato denominado de tarjeta de compra, que tenía como finalidad facilitar la venta al comprador así como el pago del objeto de la misma mediante un aplazamiento, sin embargo, tiene razón la juzgadora de instancia cuando determina que la reclamación efectuada no puede tener cabida en el art. 1.455 del CC relativo al contrato de compraventa dado que ha resultado probado y no se discute por la actora que no fué la demandada quien compró o adquirió las mercancías cuyo precio ahora se reclama sino que lo fue la autorizada de la tarjeta de crédito y además para la entidad Inmamix de la cual ambas eran trabajadoras, motivo por el cual la demandada carece de legitimación pasiva en base a dicha acción.

Cuestión distinta es, como expone la parte apelante, si ha quedado acreditado que la demandada conocía las condiciones de la utilización de la tarjeta y si alguna de esas condiciones tiene la consideración de abusiva, lo que tendría su incidencia en si la demandada debe satisfacer el importe de los productos objeto del contrato de compraventa en base a la cláusula de solidaridad que se establece en el contrato de solicitud de tarjeta de compra.

Por sí misma, la inclusión de cláusulas en un contrato 'de adhesión', no significa que sean abusivas y, por ello nulas ex artículo 83 Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre ; ni siquiera el hecho de que la parte demandada apelante, no haya participado en su redacción, desvirtúa que su contenido no haya sido negociado en alguno de sus extremos.

Son nulas de pleno derecho, por abusivas, aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes en el contrato.

Para verificar si una cláusula es abusiva habrá que estar al CONCEPTO DE CLÁUSULA ABUSIVA contenido en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , que indica: '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada, se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.

El contrato de Solicitud de Tarjeta de Crédito de fecha 13 de septiembre de 2.001 aportado como documento nº 2 de la demanda aparece firmado por la demandada, figurando sus datos personales, la empresa en la que trabajaba 'La Casona de la Peña', el domicilio de ésta, coincidente con el suyo, y el cargo que ocupa en la empresa 'propietaria', igualmente el apartado de persona autorizada se encuentra en blanco, figurando igualmente los datos bancarios. También consta el documento de ampliacion de autorizado (documento nº 3) de fecha 23-12-2002 firmado de nuevo por la demandada y por Melisa y el recibí de la tarjeta a nombre de ésta. Tanto el contrato principal como el de ampliación de autorizado cuentan en el reverso con las condiciones generales del mismo, entre las que figura ' La apertura de cuenta en FINANCIERA EL CORTE INGLÉS, E.F.C., S.A. (en adelante FINANCIERA), da derecho a su Titular para disponer de las correspondientes Tarjetas de Compra, (en adelante la Tarjeta) extendidas a su nombre y de las personas por él autorizadas, quedando responsabilizados solidariamente del pago de los importes de las compras de las mercancías y servicios que con cualquiera de ellas se realicen. Su utilización implica la plena aceptación de estas condiciones, manifestando de forma expresa tanto el Titular de la Tarjeta y las personas por él autorizadas su conocimiento, recibiendo en este acto una copia de las mismas.' Y en la condición cuarta se dice: '4. Cualquier modificación de los datos de este contrato, tales como dirección, Banco o Caja de Ahorros de domiciliación, firmas, autorizaciones, etc, deberá ser notificada por escrito a la FINANCIERA.' Con respecto al concepto de solidaridad ya se ha pronunciado esta Audiencia en resoluciones previas, analizando dicha solidaridad en el supuesto de fianzas solidarias, sin embargo no existe ningún impedimento para trasladar las conclusiones alcanzadas al presente ámbito en el que se analiza la solidaridad del deudor y no del fiador, porque al margen de la diferente categoría jurídica del primero con respecto al segundo, de lo que aquí se trata es la posibilidad de comprensión del término solidaridad. En las citadas resoluciones de esta Audiencia se indica, a los efectos que aquí nos interesan (SS de textualmente, lo siguiente: 'Lo que diferencia la obligación del fiador solidario y la obligación del deudor solidario en el plano de la relación jurídica con el acreedor, radica en que la exigibilidad de la primera presupone el incumplimiento previo del deudor principal. En suma, el incumplimiento previo del deudor principal, presupuesto constitutivo de la reclamación al fiador.

El afianzamiento solidario o con renuncia al beneficio de excusión, implica que el fiador queda obligado de idéntica manera que el deudor principal y que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador o contra ambos. El art. 1822 párrafo CC se remite a lo establecido en la Sección 4ª del Capítulo III del Título I del Código Civil, por lo la normativa aplicable es la contenida en los artículos 1.137 y ss CC , y más concretamente, lo dispuesto en el artículo 1.144 del C.C .

Consiste el beneficio de excusión o de orden en que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacer antes excusión de todos los bienes del deudor ( art. 1830 CC ).

El art. 1830 CC no es norma imperativa sino dispositiva y, por ende, el beneficio de excusión no esencial a la fianza, pues el fiador, sin perder su función de tal, puede obligarse solidariamente con el deudor. El párrafo 2º del art. 1822 prescribe que si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la sección relativa a las obligaciones solidarias. Y el art. 1831 CC en lo que hace al caso, que la excusión no tiene lugar: 1º cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella, y 2º cuando se haya obligado solidariamente con el deudor'.

Y también, y en lo que a esta cláusula de afianzamiento se refiere, esta misma Sala ya se ha pronunciado en anteriores resoluciones, señalando, y se recoge en igual forma textual, lo siguiente: 'El apartado 1 del art. 1 LCGC dispone que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

La STS 241/2013, de 9 de mayo , establece que constituyen requisitos de las mismas los siguientes: a) contractualidad: se trata de cláusulas contractuales y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) predisposición: la clausula ha de estar prerredactada, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos; c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin (apartado 137).

Igualmente, como indica la referida sentencia: 'es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados.

Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar (apartado 156), como sucede con los servicios bancarios y financieros (apartado 157)'.

Constituye doctrina pacífica y consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo (así SSTS de 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2015 ) que la carga del carácter negociado de una clausula contractual empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores corresponde a aquellos por establecerlo tanto el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE , como el TRLGDCU (art. 82.2).' Es decir, tanto la Sentencia dictada por esta Audiencia en fecha 22 de marzo de 2017 como la de fecha 30 de marzo de 2017, al analizar la abusividad de la cláusula contenida en un contrato de adhesión por el cual los demandantes adquirían la condición de fiadores solidarios sin beneficio de exclusión, concluyen que ni la inclusión de dicho beneficio de exclusión, ni el hecho de obligarse solidariamente, constituyen obstáculo para poder declarar la validez de la clausula en cuestión, y es que debemos tener en cuenta que el término solidaridad, por sí solo, es perfectamente entendible y comprensible por la generalidad de la población, y sin que el hecho de estar incluido en un contrato de adhesión junto con otras veintiún cláusulas en letra pequeña produzca el efecto indicado en la sentencia recurrida, dado que no se encuentra inserta la mencionada claúsula enmedio del total del clausulado sino que es la primera de las mismas por lo que fácilmente podía leerse y comprenderse su contenido, resultando evidente que si se contrata la apertura de una tarjeta de crédito y posteriormente se acude de manera libre y voluntaria a la entidad financiera a fin de solicitar otra para persona diferente, la responsabilidad en cuanto al uso hecho con cualquiera de dichas tarjetas beneficiará y perjudicará a ambos por igual de cara a la entidad financiera y al margen de la posible responsabilidad interna entre los deudores, y si alguno de ellos considera en un momento determinado que debe quedar desvinculado del uso compartido de dicha tarjeta y de las consecuencias de ello derivadas, lo que puede y debe hacer es acogerse a la posibilidad que le otorga dicha entidad financiera en cuanto a comunicar a la misma por escrito su deseo de cancelación. No puede ampararse la demandada en la alegación indicada de no encontrarse ya trabajando para la empresa Inmanix, la cual era la propietaria de la Casona de la Peña, hotel en el que prestaba sus servicios y a los que fueron a parar las mercancías adquiridas por la Sra. Melisa , y ello por un lado por lo indicado respecto del carácter solidario de las obligaciones derivadas del uso de la tarjeta de crédito de la cual ella era titular y la Sra Melisa autorizada, y por otro lado porque figura que la Sra. Santiaga no era una simple trabajadora de dicha empresa sino propietaria de dicho hotel tal y como hizo constar en el contrato de apertura de la tarjeta de crédito, además en la actualidad, parece que continúa existiendo algún tipo de vínculo contra la Sra. Santiaga y la entidad Inmanix ya que examinando el documento nº 1 de los aportados con su escrito de contestación a la demanda se observa que a fecha de 17-03-2016 el domicilio de la demandada es la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 , y que figura empadronada en dicho domicilio desde 17-12-2007, (cuando manifiesta que dejó de prestar sus servicios para Inmanix) mientras que en el oficio remitido por la entidad Caixa Bank (folio 64 de las actuaciones) figura como domicilio de la empresa Inmanix SL el de AVENIDA000 nº NUM000 de esta ciudad, es decir, el mismo domicilio en el que se encuentra empadronada la Sra. Santiaga y desde fecha en que según ella dejó de prestar sus servicios laborales para la citada entidad, lo cual evidencia que, a priori, ambas partes continúan teniendo algún tipo de relación.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la Financiera el Corte Ingles contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y que se debe revocar la misma en el sentido de estimar la demanda por ella formulada frente a la Sra. Santiaga .



CUARTO.- La estimación del presente recurso de apelación conlleva que las costas de la primera instancia deban ser impuestas a la parte demandada al estimarse la demanda frente a ella formulada, mientras que no se efectúa pronunciamiento respecto de las de esta alzada ( art. 394 y 398 LEC ).



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación legal de la entidad Financiera El Corte Ingles EFC SA frente a la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta ciudad , y, en consecuencia, procede la revocación de la misma debiendo dictarse nueva resolución por la cual se estime la demanda formulada por la entidad recurrente frente a Dª Santiaga , debiendo condenar a la demandanda a satisfacer a la actora la suma de 9.312,92 euros, así como el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la sentencia de instancia hasta su completo pago y las costas de la primera instancia, todo ello sin efectuar pronunciamiento respecto de las de esta alzada.

Devuélvase a FINANCIERA EL CORTE INGLES E.F.C. S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.