Sentencia CIVIL Nº 162/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 8054/2016 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 8054/2016
JUICIO ORDINARIO Nº 789/2015
S E N T E N C I A Nº 162/17
PRESIDENTE ILMO SR :
D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de Sevilla, a seis de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 24 de1 junio de 2016 recaída en los autos Juicio Ordinario número
789/2015 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE SEVILLA promovidos por CC.PP.
EDIFICIO000 , representada por la Procuradora DÑA. PALOMA AGARRADO ESTUPIÑA, contra D. Severino
, representado por la Procuradora DÑA. ALMUDENA ZUBIRIA GONZÁLEZ y D. Luis Carlos representado
por la Procuradora DÑA. EVA MARÍA MORA RODRÍGUEZ , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la representación de la parte demandante , siendo Ponente del recurso la Magistrada
Iltma. Sr.a Dña. ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: 'Que acogiendo la excepción de prescripción de la acción invocada por las defensas jurídicas demandadas, desestimo la demanda, formulada por la Procuradora D PALOMA AGARRADO ESTUPIÑA contra D Severino y D Luis Carlos , y absuelvo en la instancia a los demandados de todos los pedimentos que se les formulan sin entrar a conocer del fondo del asunto, y todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandante.'.



SEGUNDO. - Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de CC.PP. EDIFICIO000 que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso desestima íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ', edificado sobre un solar situado en el Plan Parcial 6/1 Xixo nº 22 de Benidorm (Alicante), contra D. Luis Carlos y D. Severino .

En dicha demanda se ejercitaba una acción de responsabilidad fundada en la Ley de Ordenación de la Edificación, solicitando la Comunidad actora que se condenara a los demandados solidariamente a indemnizarle en la cantidad de 928.053,67 euros en que se valoraban las obras de reparación de los defectos constructivos existentes en el edificio, con sus intereses legales. Subsidiariamente pedía que se les condenara a llevar a cabo las obras necesarias para su reparación, salvo las relativas a las fachadas que habían tenido que ser acometidas por la propia Comunidad.

El Juez de Primera Instancia en su sentencia viene a considerar sustancialmente que los daños son de carácter permanente y no comprometen la estructura del edificio, pudiendo haber incidido en su producción una falta de mantenimiento por parte de la Comunidad actora o una falta de diligencia en su reparación y que, desde que ésta los conoció hasta que reclamó extrajudicialmente a los demandados, que fueron respectivamente arquitecto (proyectista y director de obra) y arquitecto técnico (director de ejecución de la misma), transcurrieron más de dos años, por lo que habría prescrito la acción conforme al art. 18 de la LOE , sin que el procedimiento anterior seguido contra la promotora constructora, mediante demanda interpuesta en Noviembre de 2.008 tuviera efectos interruptivos, al encontrarnos ante un supuesto de solidaridad impropia.

En suma, desestima la demanda íntegramente con condena en costas a la actora.

Contra la sentencia se alza dicha parte interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, revocación parcial de aquélla y estimación también parcial de la demanda con condena a los codemandados al pago de la cantidad de 220.858,94 euros que se han satisfecho por la reparación de la fachada, sin expresa condena en costas.

Al recurso se oponen los demandados interesando su revocación y confirmación de la sentencia que considera plenamente ajustada a derecho.



SEGUNDO.- El recurso se concreta exclusivamente a la desestimación de la demanda y apreciación de la excepción de prescripción respecto de los daños en revestimiento de la fachada del edificio, pues la apelante entiende que de la prueba practicada resulta que nos encontramos ante un supuesto de daños continuados, no permanentes, en los que no ha incidido defecto alguno de mantenimiento por su parte, por lo que el cómputo del plazo de prescripción no puede iniciarse hasta que no se conoce el alcance de los mismos y se produce su consolidación. Añade que los mismos, que como mínimo afectarían a la habitabilidad, aparecieron dentro del periodo de garantía de los tres años y serían imputables tanto al Arquitecto como al Arquitecto Técnico dadas sus responsabilidades definidas en la LOE.

Nos sitúa así el recurso ante la cuestión estudiada por la Jurisprudencia sobre la diferenciación a efectos de inicio del cómputo de la prescripción entre los daños continuados y los daños permanentes.

Como botón de muestra la sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 14 de julio de 2010 , invocando la anterior de 28 de octubre de 2009 (rec . 170/05 ) dice que el daño permanente 'es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado ' , añadiendo 'En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr 'desde que lo supo el agraviado', como dispone el art. 1968-2º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su transcendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción'.

A juicio de la Sala los daños relativos a desprendimientos en el recubrimiento de las fachadas del edificio encajan dentro de lo que se consideran daños permanentes, pues se produjeron por una actuación en el procedo edificatorio por más que, una vez evidenciados, hayan podido agravarse por el transcurso del tiempo.

Así lo considera el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de Octubre de 2.014 , que se refiere a un supuesto de desprendimiento de aplacado de fachada, en el que la parte actora pretendía que el plazo de prescripción comenzara a correr desde una intervención de los bomberos llevada a cabo en el año 2.009, resolviendo el mencionado Tribunal :' b) Placas de fachada. La parte recurrente entiende que el 'dies a quo' o fecha de inicio del cómputo del plazo de dos años de la acción ejercitada ( art. 18 LOE ) no es el de la fecha del burofax (5 de diciembre de 2006) sino el de 9 de noviembre de 2009, fecha en la que se produjo una intervención del servicio de bomberos por desprendimiento de placas de la fachada.

Esta Sala, de acuerdo con lo expresado en la sentencia recurrida, debe declarar que ya en el burofax se decía que se habían caído cientos de losetas, por lo que el daño estaba claro y evidenciado desde 2006, debido a ello lo acaecido en el 2009 que propició la actuación del servicio de bomberos, no era sino una nueva manifestación de un desperfecto conocido, por lo que no puede pretenderse el inicio de un nuevo cómputo de dos años ( art. 1969 del C. Civil ).'.

En nuestro caso los daños relativos al desprendimiento del revestimiento de la fachada eran conocidos por la Comunidad, al menos desde 2.008, año en que interpuso demanda frente a la constructora-promotora, reclamando por los mismos aunque una cantidad inferior y, en todo caso, en Enero de 2.010, fecha en que el perito designado judicialmente en el procedimiento a que dio lugar dicha demanda emitió un informe en el que ya expresaba la existencia de desprendimientos en las fachadas (en plural) indicando: 'Quiero resaltar por su trascendencia que esta partida DESPRENDIMIENTO MONOCAPA queda abierta, es decir, su cuantificación económica corresponde a la fecha de realización de este proyecto de reparación, pero el proceso de deterioro tiene aspecto de ser degenerativo, y por consiguiente la valoración económica se irá incrementando con el transcurso del tiempo. Tambien quiero llamar la atención en el sentido de que como consecuencia de esta patología pueden producirse desprendimientos del monocapa con graves riesgos para la seguridad de las personas, por estar situados en zonas comunes (pistas de tenis, accesos y otros) debiendo protegerse las paredes del edificio afectadas)'.

A dicho informe se acompañaban fotografías tomadas en Diciembre de 2.009, que reflejan el defecto - nº 54, nº 55, nº 58 y nº 59-, indicándose muy significativamente en la nº 58 :'En esta fotografía tomada el 15 de Diciembre de 2.009, dos meses después de mi primera visita a la finca, se observa un deterioro progresivo de la patología del revestimiento monocapa con continuos desprendimientos que caen sobre zonas comunes peatonales, con un grave riesgo para los usuarios y propietarios de los apartamentos, debiéndosede tomar medidas urgentes para evitar desgracias irreparables'.

Ciertamente los defectos, presentes ya cuando se interpone la demanda frente a Novaindes en Noviembre de 2.008, aparecieron dentro del periodo de garantía y siendo el certificado final de obra de 27 de Febrero de 2.006, no pueden imputarse a defecto de mantenimiento de la Comunidad, pero resulta indiscutible que la misma los conocía como mínimo desde Noviembre de 2.008 y desde luego, en Diciembre de 2.009 sabía o podía saber su causa y su carácter degenerativo y progresivo, razón por la cual, no habiendo dirigido reclamación alguna frente al arquitecto y frente al el arquitecto técnico hasta Noviembre de 2.013, la acción contra los mismos se encuentra prescrita, habida cuenta que la demanda en su día interpuesta contra la promotora no tiene efectos interruptivos según la doctrina derivada de la sentencia de Pleno del T.S. de 20 de Mayo de 2.015 , que se remite a la anterior de 16 de Enero de igual año , conforme a la cual 'los daños comprendidos en la LOE, cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil, en los términos del artículo 1137 , por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara. De forma, que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes'.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso lo que mantiene la apelante es que no procede hacer expresa condena en cuanto a las costas de primera instancia por existir dudas de derecho, habida cuenta que la jurisprudencia a que se acaba de hacer alusión se produce ya interpuesta la demanda.

Tampoco este motivo ha de ser acogido, pues ya en sentencia de 16 de Enero de 2.015, anterior a la demanda, el Pleno de la Sala Primera del T.S . se había pronunciado en el mismo sentido, con lo cual no puede sostenerse la existencia de serias dudas de derecho.

Por lo demás, se sostiene la existencia de serias dudas de hecho sobre la base de la existencia de supuestos requerimientos extrajudiciales que se habrían efectuado a los demandados que no los habrían contestado, pero tales requerimientos no resultan acreditados, más allá del mencionado de Noviembre de 2.013, que se produjo ya prescrita la acción.

También pretende sustentarse la existencia de dudas de hecho en la circunstancia de que la sentencia dictada en el otro procedimiento apuntara a la responsabilidad de los técnicos así como la existencia de una línea jurisprudencial que reconoce la dificultad de probar las causas de los defectos constructivos, pero ha de tenerse en cuenta que, declarada la prescripción de la acción las dudas sobre la responsabilidad de los técnicos resulta ya irrelevante.

Tampoco por tanto va a ser estimado este motivo.



CUARTO .- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 ' contra la sentencia dictada el 24 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla, en el Juicio Ordinario núm. 789/15 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 8054 16.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrms. Sres. integrantes de este Tribunal.

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA Votó en Sala y no pudo firmar ( Art. 261 L.O.P.J .) Firmando Dña. ROSARIO MARCOS MARTIN como Presidenta PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.