Sentencia CIVIL Nº 162/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 77/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00162/2018
N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
PBD
N.I.G. 33044 42 1 2017 0008931
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000077 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000716 /2017
Recurrente: Cipriano
Procurador: EUGENIO JOSE ALONSO AYLLON
Abogado: RAMÓN ANGEL ARIAS MENÉNDEZ
Recurrido: Adelina
Procurador: IGNACIO LOPEZ GONZALEZ
Abogado: INÉS DE DIEGO FUERTES
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 77/18
NÚMERO 162
En OVIEDO, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Miguel
Antonio Del Palacio Lacambra, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 77/18 , en autos de JUICIO DE DIVORCIO Nº 716/17, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Oviedo, promovido por DON Cipriano , demandado
en primera instancia, contra DOÑA Adelina , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. Miguel Antonio Del Palacio Lacambra.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Doña María Adelina , contra Don Cipriano , debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio contraído por las partes el día 24 de abril de 1976 con todos los efectos legales inherentes a la misma y la adopción de las siguientes medidas: 1º-. Don Cipriano deberá abonar a Doña Adelina , en concepto de pensión compensatoria y sin que en este procedimiento se fije un límite temporal, la cantidad de setecientos euros mensuales (700€/mes) que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas durante los siete primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la esposo designe y será actualizable anualmente en fecha 01 de enero de 2017en proporción al incremento al IPC.

2º.- Don Cipriano deberá abonar a Doña Adelina , en concepto de indemnización por su trabajo en el hogar familiar, la suma de ocho mil setecientos euros (8.700€).

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 24 de abril de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación del sr. Cipriano , al no estar conforme con la Sentencia que le impone el abono de una pensión compensatoria de un importe de 700 euros mensuales sin límite temporal. Discrepa igualmente del pronunciamiento relativo al abono a la sra. Adelina , de una indemnización por su trabajo en el hogar familiar, de 8.700 euros.

Se justifica el recurso en que no se han valorado debidamente los ingresos del sr. Cipriano , ni las situaciones que concurren en uno y otro ex-cónyuge. Conforme a sus ingresos, la pensión compensatoria no podría exceder de los 300 euros mensuales, resultando procedente la fijación de un límite temporal. En lo que respecta la indemnización, entiende no procede toda vez la esposa ha realizado una actividad laboral durante el año 2015, estando posteriormente al frente de los negocios familiares, ante la jubilación del sr. Cipriano .

La representación de doña Adelina se opone al recurso y solicita la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia.



SEGUNDO .- Se cuestiona el alcance y fijación tanto de una pensión compensatoria, como de una indemnización por la contribución de la esposa con su trabajo al sostenimiento de las cargas familiares. Obra en autos que doña Adelina y don Cipriano contrajeron matrimonio el 24 de abril de 1976, habiendo tenido dos hijos ya mayores de edad e independientes. Doña Adelina nació en el año 1957, mientras que don Cipriano , lo hizo en el año 1951.

El régimen económico del matrimonio fue el de la sociedad legal de gananciales, hasta febrero del año 2015, en que otorgaron capitulaciones matrimoniales, liquidaron la sociedad y constituyeron el régimen económico de separación de bienes.

Desde que los cónyuges se someten al régimen económico de separación de bienes, consta que la esposa estuvo de alta desde el 1 de marzo de 2015 al 31 de diciembre de 2015, en comercio al por menor, y del 1 de febrero de 2016 al 31 de julio de 2017, en el negocio familiar relativo a la compraventa de madera.

Durante la vista, la esposa afirma que nunca percibió remuneración por su labor como gerente del negocio familiar, cuyo objeto son los Servicios forestales. Respecto su actividad en el año 2015, afirma que abrió un negocio de panadería a fin de poder concurrir a un proceso de adjudicación de negocio de loterías. La razón de figurar como titular del negocio de maderas familiar, fue el poder seguir percibiendo por dicha actividad pese a la jubilación de su esposo. Pese a figurar como titular del negocio, ni percibió remuneración, y las directrices en el negocio de servicios forestales fueron siempre dadas por don Cipriano .

En la declaración de IRPF correspondiente al año 2016, se declara un rendimiento neto de 4.492,52 euros. No hay constancia de que en la actualidad, perciba remuneración alguna.

Consta además que la esposa es titular de un plan de pensiones, rescatable al tiempo de la jubilación, que como afirma la Sentencia de instancia, no ha llegado a ser cuantificado.

En cuanto a don Cipriano , resulta acreditada la percepción de una pensión de jubilación por importe de 746,12 euros mensuales netos, a percibir en 14 mensualidades. El certificado de IRPF del año 2016, muestra unas retribuciones dinerarias por importe de 37.998,61 euros, que en términos netos resultan de 28.367,44 euros. En vía de recurso, afirma que por la actividad de compraventa de madera obtiene unos ingresos de unos 580 euros mensuales.



TERCERO .- El recurrente afirma que se produce un error al valorar el importe de sus ingresos, de acuerdo al certificado de ingresos habidos durante el tercer trimestre del año 2017, relativos a la declaración de IVA. Consta que en el tercer trimestre del año 2017, el esposo declaró unos ingresos por importe de 24.368,96 euros.

La sentencia de primera instancia extrae de dicha declaración unos ingresos netos durante el trimestre de 13.932,69 euros. La parte apelante lo considera un error, pues el rendimiento neto, como señala el modelo 130 aportado en la contestación como documento nº2, arroja la cifra de 1.760,80 euros. Lo que mensualmente suponen 586 euros.

Además, entiende que se han omitido los gastos de sueldos y seguridad social y de compra de madera.

Que de acuerdo al libro de gastos aportado como documentos 4 y 5 de la contestación, revelan desembolsos por importe de 6.023,64 euros y 4.545 euros respectivamente.

A tenor de lo expuesto, y constatado el préstamo hipotecario vigente, del cual restan por abonar 94.000 euros al tiempo de la contestación, afirma la imposibilidad de hacer frente a la pensión que fija la Sentencia de primera instancia. En cuanto abona a cargo del préstamo citado, 1.359 euros mensuales.

La aportación de la declaración trimestral de ingresos a efectos de IVA, es un documento meramente indiciario de los ingresos obtenidos. En esta ocasión, tan sólo se aporta la declaración relativa a un trimestre. El tercero del año 2017. No se aportan ni los anteriores, ni los posteriores. De este modo, el único dato fiable del que se dispone, es el de los ingresos del año 2016. Que conforme declaración de IRPF, fueron de 28.367,44 euros netos. Lo que conduce a que los ingresos que obtiene por la compraventa de madera, son superiores a los que se pretenden fijar, alrededor de los 580 euros mensuales.

Resulta además contrario a los ingresos que manifiesta tener el esposo, la reducción en el importe del préstamo hipotecario que al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales, tenía un importe de 141.037,19 euros. Mientras que en la contestación a la demanda, se aporta certificado del Banco de Sabadell que señala que a fecha 26 de abril de 2017, el capital pendiente sería el de 94.309,96 euros. Si los ingresos del esposo fueran lo que señala, resultaría imposible haber reducido la deuda en más de 45.000 euros, en poco más de dos años.



CUARTO .- A la vista de lo anterior, no puede prosperar el recurso en cuanto a la reducción del importe de la pensión compensatoria. El demandado es quien está en la mejor disposición de acreditar la realidad de sus verdaderos y reales ingresos. Y esa convicción no puede alcanzarse con una declaración de ingresos limitada a un único trimestre, pues es un dato parcial e incompleto. Porque además se pretende extrapolar la realidad de sus ingresos a un corto periodo de tiempo dentro de una actividad de larga duración, por lo que el demandado bien pudo precisar la realidad de sus reales ingresos durante la vigencia de su negocio. Sin que sea atendible la relación de facturas sobre compraventa de madera o de gastos de salarios, por lo que se acaba de señalar. Por ello, el que hayan de tomarse como ciertos los ingresos que considera la Magistrada de instancia. Esto es, los 2.485,54 euros mensuales Llegados este punto, la pensión compensatoria debe quedar fijada como señala la apelada. Aun cuando pueda parecer una pensión elevada, lo cierto es que debe tomarse en cuenta que el matrimonio de los cónyuges ha tenido una duración superior a los 40 años, que la esposa no trabaja en la actualidad, y que su edad es de 61 años. Razones que llevan a la desestimación del recurso de apelación sobre este extremo, y la confirmación en cuanto al importe de la pensión compensatoria. Sin que haya lugar a fijar límite temporal, de acuerdo a las razones que ofrece la Sentencia de instancia.



QUINTO .- Por otra parte, es objeto de recurso la fijación de una indemnización a favor de la esposa, por su contribución al hogar una vez los cónyuges pactan el régimen económico de la separación de bienes.

La SAP de Asturias de la sección séptima, de 14 de diciembre de 2017 , cita la dictada el 22 de abril de 2016 , en la que: ' El Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 14 de junio de 2011 , reiterada en la STS de 25 de noviembre de 2015 , ha fijado la siguiente doctrina 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge. Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina había suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las STS de 26 de marzo (de Pleno ), 14 de abril , 25 de noviembre y 11 de diciembre de 2015 lo siguiente: 'Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011 '.

Debemos advertir, sin embargo, como advertimos en la sentencia de 12 de mayo de 2017 , esta tesis da un giro copernicano con la sentencia, también de Pleno, del TS de fecha 26 de abril de 2017 que permite obtener dicha indemnización cuando se compatibilice el ejercicio de las tareas con una actividad profesional en condiciones precarias en un negocio familiar, Señalar además, como advierte la STS que en ningún caso el artículo 1438 exige una imposibilidad probada y manifiesta, para poder trabajar fuera casa por parte del cónyuge que solicita la compensación'.

El recurso se basa en el hecho de que la actora compatibilizó su dedicación al hogar con la realización de una actividad durante el año 2015, y la titularidad del negocio familiar de maderas, a partir del año 2016.

Como hemos señalado, y así recoge la Sentencia de primera instancia, la STS 12 de mayo de 2017 , introduce la posibilidad de obtener la compensación en el caso de dicha compatibilidad, con la realización de actividades en un negocio familiar en condiciones precarias.

En este caso, debe confirmarse la decisión adoptada por la Magistrada de instancia, en cuanto a que se cumplen los presupuestos para otorgar una indemnización de acuerdo al artículo 1.438 C.Civil . Si bien que parcialmente, tal como se verá. Pues una vez los cónyuges pasan al régimen de separación de bienes, resulta indiscutido que desde el 1 de febrero de 2016 al 31 de julio de 2017 figura como titular del negocio de maderas regentado por su esposo. De modo que dicha situación fue creada a fin de que el esposo pudiera percibir la pensión de jubilación, además de mantener la actividad de maderas. Pese a constar la esposa como titular del negocio, ni percibió remuneración alguna, y las directrices sobre el negocio las siguió ostentando el esposo.

Existe por tanto una situación en la que durante un determinado periodo de tiempo, la esposa además de realizar el trabajo para el hogar, contribuyó en el que fue el negocio familiar. Y lo hizo sin obtener remuneración, a fin de que don Cipriano pudiera percibir la pensión de jubilación.

Dicho lo anterior, la Sentencia de instancia toma a efectos del cálculo indemnizatorio, la totalidad del periodo que transcurre desde la fijación del régimen económico de separación de bienes, hasta el momento en que cesa como titular en el negocio de maderas. Sin embargo, el informe de vida laboral demuestra que durante el año 2015, la esposa consta dada de alta como autónoma en un comercio al por menor de pan. La propia doña Adelina confirma que durante el año 2015, abrió un negocio de panadería, como requisito para poder postularse a la obtención de una concesión de lotería. Lo relevante, es que el periodo en que está como titular del negocio del esposo, es de 18 meses, y no de los 29 que se recogen en la Sentencia de instancia.

Bajo el anterior punto de vista, el periodo indemnizatorio ha de ser reducido a 19 meses. Tomando en consideración el tiempo en que figura la esposa como titular del negocio familiar, como el mes anterior en que no consta realizara actividad alguna. Debiendo descontarse el periodo en que figura como titular de un negocio de panadería, que entiende esta sección no faculta a solicitar una indemnización al amparo del artículo 1438 Civil. Por cuanto no cabe acceder a la indemnización por el periodo en que se compatibiliza el trabajo para el hogar con una actividad laboral ajena al negocio familiar, como resulta el presente caso, sobre el negocio de panadería. Tal y como señala la SAP de Asturias de la sección séptima de 14 de diciembre de 2017 antes citada.

Con arreglo al cálculo mensual que toma la Sentencia, resulta la cantidad de 5.700 euros. Que es la cantidad que habrá de abonar don Cipriano a doña Adelina , reduciendo en consecuencia la indemnización fijada en primera instancia.



SEXTO .- Estimado parcialmente el recurso, no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas, conforme el artículo 398 Leciv .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cipriano , contra la Sentencia dictada el 11 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº9 de Oviedo , se reduce a cinco mil setecientos euros (5.700 €) la indemnización que don Cipriano deberá abonar a doña María Adelina , en concepto de indemnización por su trabajo en el hogar familiar. Manteniendo el resto de pronunciamientos.

No ha lugar a realizar particular pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase al recurrente el depósito para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.