Sentencia CIVIL Nº 162/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 214/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Secció núm. 2 de l'Audiència Provincial de Lleida. Civil

Carrer Canyeret, 1 - Lleida

25007 Lleida

Tel. 973705820

Fax: 973700281

A/e: aps2.lleida@xij.gencat.cat

NIG 2507242120118210838

Recurs d'apel lació 214/2018 B

Matèria: Procediment Ordinari

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 de DIRECCION000

Procediment d'origen: Modificació mesures supòsit contenciós 209/2017

Part recurrent / Sol licitant: Gregoria

Procurador/a: Cristina Farre Prunera

Advocat/ada: LLUIS PADULLÉS AUGÉ

Part contra la qual s'interposa el recurs: Elias

Procurador/a: MARIA DEL CARMEN RULL CASTELLO

Advocat/ada: GABRIEL LACAMBRA GARCIA

SENTÈNCIA NÚM. 162/2018

President:

Il lm. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistrades:

Il lma. Sra. Maria Carmen Bernat Álvarez

Il lma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 12 d'abril de 2018

Antecedentes

PRIMER.El 21 de març de 2018 es van rebre les actuacions de Modificació mesures supòsit contenciós 209/2017, procedents del Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 de DIRECCION000 , a fi de resoldre el recurs d'apel lació interposat per Gregoria , representada per la procuradora CRISTINA FARRÉ PRUNERA, contra Sentència - 20/10/2017 , en què consta com a part apel lada i impugnant de la sentència de primera instància la procuradora MARIA DEL CARMEN RULL CASTELLO, en representació de Elias . És part el MINISTERI FISCAL.

SEGON.El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'FALLO

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Gregoria , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Alba Razquin Carulla; contra Don Elias , representado por la Procuradora Doña María Carmen Rull Castelló; declaro haber lugar a la modificación de la Sentencia 161/2011, de 7 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n°1 de DIRECCION000 , en autos de guarda, custodia y alimentos 787/2011 , y de la Sentencia 6/2014, de 14 de enero, dictada por el Juzgado de primera instancia 1 de DIRECCION000 , dictada en autos de modificación de medidas 202/2013, debiendo regirse por las siguientes medidas definitivas, con mantenimiento de los restantes pronunciamientos inalterados, a saber:

1. La titularidad.y el ejercicio de la patria potestad será,conjunta por ambos progenitores. Cualquier decisión que afecte a la vida de los menores debe ser tomada de común acuerdo entre los progenitores, si bien puede ejercerla uno sólo con el consentimiento expreso o tácito del otro, con arreglo a los acuerdos a que hayan llegado previamente los padres. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancia o en situaciones de urgente necesidad ( art. 156 CC ).

2. Se atribuye la guarda y custodia del menor, Leonardo , a la madre, Doña Gregoria , y reconocimiento en favor del progenitor no custodio, el Don Elias , del siguiente régimen de visitas y estancias, que regirá en defecto de mejor acuerdo entre los progenitores, a saber:

- Un fin de semana al mes, desde el viernes a las 17 horas al domingo a las 18 horas que, en defecto de mejor acuerdo entre los progenitores y procurando el mayor respeto a las actividades extraecolares del menor, se fijará el primer fin de semana de cada mes.

- Las entregas y recogidas se mantendrán del modo desarrollado hasta el momento, de manera que sea, salvo mejor acuerdo entre las partes, el padre o familiar autorizado por el mismo quien se desplace a Valencia al domicilio materno a recoger al menor; correspondiendo a la madre o familiar autorizado por ésta reintegrarlo desde el domicilio paterno al domicilio materno.

Asimismo, se incrementa el régimen de estancias vacacionales en favor de la madre del modo que sigue:

- Las vacaciones de Semana Santa el menor las disfrutará íntegramente en compañía de su padre desde las 17 horas del último día lectivo hasta las 19 horas del último día del periodo vacacional a excepción de 2 días, a elección de la madre, los cuales habrán de corresponderse necesariamente con los dos primeros días de vacaciones escolares del menor o con los dos últimos días inmediatamente anteriores a la reanudación de las clases.

- Las vacaciones de verano se distribuirán del modo y manera qu,e venía pactado por los progenitores desde el año 2011, reconociéndose en favor de la madre el derecho de visitar a su hijo menor los sábados del periodo vacacional de verano de 10 de la mañana a 20 horas, siendo las entregas y recogidas en el domicilio paterno.

3. Se establece la obligación de Don Elias de abonar una pensión de 1.40. euros mensuales, en 12 mensualidades, en concepto de alimentos en favor del hijo menor común. Dicha pensión deberá ser abonada dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que Doña Gregoria designe al efecto. Dicha cantidad de actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente anualmente el Índice de Precios al Consumo.

4. Los gastos extraordinarios del menor se satisfarán al 50%, limitándose los mismos a los estrictamente sanitarios como se describe en el cuerpo de la resolución.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento acerca de las costas procesales causadas.'

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos.

Assenyalat l'acte de deliberació, votació i decisió, ha tingut lloc el dia 12/04/2018.

QUART.En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el magistrat Albert Guilanyà i Foix .

Fundamentos

PRIMER.La part actora apel la la sentència de primera instància i ho fa en relació a dos aspectes molt concrets quins són, a saber: per una banda la pensió d'aliments del fill menor que la sentència incrementa fins als 140 € mensuals i que l'apel lant entén que hauria de fixar-se en 200 € mensuals al ser necessari suposar l'existència de majors ingressos del pare d'aquells que declara sinó no seria possible fer front a les despeses econòmiques que diu tenir; i en segon lloc, apel la el sistema de visites de caps de setmana fixats, un al mes, atès que entén que dificulta de forma important el desenvolupament escolar del menor al temps que suposa sotmetre'l a un estrès innecessari de viatges. Entén que s'hauria de mantenir el sistema que fins al moment venia imperant i al que la mare posava totes les facilitats.

El Ministeri fiscal s'oposa al recurs i demana la íntegra confirmació de la sentència de primera instància.

Per la seva part la demandada apel lada s'oposa així mateix al recurs d'apel lació al temps que impugna la sentència. En la seva oposició mostra la conformitat amb el sistema de visites establert per la sentència i discrepa de la pètita d'increment de la pensió al punt d'impugnar la sentència tot demanat que resti en els 110 € que es varen fixar en la darrera sentència de modificació. Afirma que en aquest moment es troba a l'atur i que no te cap tipus de prestació ni d'ingrés a l'haver-li estat donada l'alta per la Seguretat Social i no tenir reconeguda cap prestació.

SEGON.Així plantejats els extrems del recurs en aquesta alçada, i pel que fa al regim de visites, escau confirmar el que ha decidit el jutge a quo en la seva sentència atès que té en compte l'interès del menor per damunt dels interessos particulars dels pares. Com de fet ja recordàvem a la nostra sentència de 6 de març de 2014 , 'el derecho del progenitor no custodio de relacionarse personalmente con el hijo que proclama el art. 236-4 C.C .Cat. sólo puede suspenderse, modificarse o denegarse por la autoridad judicial en los supuestos previstos en el art. 236-5, es decir, cuando el progenitor incumpla sus deberes o si la relación puede perjudicar al menor o si concurre otra causa justa, señalando el mismo art. 236-4 que la autoridad judicial puede adoptar, en todo caso, las medidas necesarias para garantizar la efectividad del derecho de los hijos y los progenitores a relacionarse personalmente. Se trata, en definitiva, de un derecho-deber, porque como también dice el art. 233-8-1 C.C .Cat la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no eximen a los progenitores de sus obligaciones respecto de los hijos, de acuerdo con lo dispuesto en art. 236-17. Las relaciones personales a que se refiere el art. 236-4 responden a la necesidad de asegurar el desarrollo integral y el bienestar del menor y al mismo tiempo permiten a los progenitores disfrutar de la compañía del hijo y cumplir sus funciones parentales, siendo este el motivo por el que, en los casos en que no conviven juntos como consecuencia de la crisis conyugal, puede suspenderse, limitarse o denegarse el derecho de visitas en el supuesto de que no cumplan sus deberes parentales o cuando la relación pueda incidir negativamente en el desarrollo del menor.'

Res d'això succeeix en aquest cas en que l'increment de la relació del pare amb el fill l'únic que pot comportar-li són beneficis, sent que l'inconvenient que suposa els desplaçaments (1 mensual) no poden ser argument vàlid per tal de privar o limitar la relació paterna-filial.

TERCER.Pel que fa al segon dels motius de recurs, això és l'import de la pensió d'aliments, escau recordar que aquesta també és l'objecte de la impugnació de la sentència raó per la que és procedent examinar ambdós motius conjuntament. Hem dit manta cops que l'import de la pensió d'aliments dels fills s'ha de fixar en funció de les seves necessitats, però també s'ha de tenir en compte el paràmetre dels mitjans econòmics i les possibilitats de l'obligat al seu pagament ( art. 231.6 del CCCat ). També hem reiterat que el deure d'aliments correspon a tots dos progenitors, i que el contingut d'aquesta obligació està determinat, no només per les despeses de manteniment, si no que inclou també l'habitació, el vestit, l'assistència mèdica i la formació.

A més, no es pot oblidar el mandat legal contingut a l' art. 233.3 del CCCat , segons el qual a l'hora de decidir sobre totes aquelles qüestions que afectin els menors dintre d'un procediment de família com és aquest, entre les quals evidentment que s'inclouen els seus aliments, l'autoritat judicial té obligació de tenir en compte preferentment l'interès dels fills. I amb major claredat ja s'establia aquest principi a l' art. 3 de la Llei 8/95, de 27 de juliol , d'atenció i protecció dels infants i els adolescents, i de modificació de la Llei 37/91, de 30 de desembre, sobre mesures de protecció dels menors desemparats i de l'adopció. Per això, la fixació de la pensió d'aliments ha de seguir un criteri de proporcionalitat i ponderació, tenint en compte el binomi format, per una banda, per la capacitat econòmica de l'obligat al seu pagament, i per l'altra, les necessitats de l'alimentat.

També hem dit reiteradament que l'obligació de prestar aliments que correspon a tots dos progenitors, tant el qui té atribuïda la seva guarda com el qui no la té, no ens pot fer perdre de vista que en el primer cas, és a dir, pel guardador, el simple fet de la convivència comuna ja determina haver d'assumir unes despeses difícilment quantificables, que han de ser valorades per la seva importància i transcendència, atesa la permanent dedicació al fill que comporta la guarda. Així, bé especialment a tomb la recent sentència del TSJC de 31-5-10, que diu:' no puede desconocerse, ni obviarse, a tales efectos, que la regla de proporcionalidad y el binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para la prestación de alimentos los artículos 264 y 267 del Codi de Familia , se han de examinar caso por caso y atendiendo a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia concreta que deba sufragarlos, según criterio afianzado por esta propia Sala, cuya sentencia núm. 41/2008, de 11 de diciembre , proclama que: 'L' art. 267 CF , com hem declarat reiteradament ( SS TSJC 12/2005, de 24 de febrer , 33/2005, de 5 de setembre i 20/2007, de 30 de maig , entre d'altres), estableix que la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentistes i als mitjans econòmics i les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui ha de satisfer-los, per la qual cosa en cada cas concret cal ponderar els dos factors tenint en compte, pel que fa a la persona obligada, als recursos propis, les seves possibilitats, mitjans econòmics i fins i tot les rendes i el seu patrimoni, com es desprèn dels art. 264.1 , 265 , 267.1 i 271.b) CF '.

Certament que, com hem dit, traduir en la pràctica tota aquesta teoria, no resulta fàcil, però en aquest cas entenem que el jutge a quo ha valorat correctament la prova, i si bé és cert que els ingressos de la pare no són massa alts, gens menys ho és que tampoc ho són els de la mare que, a més del que ja de per si li suposa la guarda diària del nen també ha de suportar les despeses pròpies del seu manteniment, de manera que el jutge a quo ja ha valorat de forma suficient i correcta l'increment de la pensió fixada inicialment en la sentència de modificació de la de divorci atesos els ingressos del pare, i les despeses que li comporta el desplaçament per les visites, però també ha de valorar-se la resta de circumstàncies concurrents i recordar al pare la seva obligació de satisfer aquells aliments i la difícil situació legal en que el col locaria deixar de fer-ho. Ara aquest sosté i per tal de que es disminueixi i es deixi com estava abans del procediment, que està ja d'alta laboral (aporta document al seu recurs que així ho palesa. Però en cap cas acredita que no treballi o que sigui cert que se li han exhaurit les ajudes a l'atur atès que el normal és pensar que després d'una ILT o es reincorpora a la feina o si és acomiadat rebi la corresponen indemnització i cobri l'atur. Sigui com sigui, una pensió com la fixada de 140 € al mes és força minsa i si el pare té mitjans per suportar el pagament d'una hipoteca com la que satisfà, és pla que cal pressuposar que alguna ajuda o algun ingrés té fora dels que manifesta perduts. Finalment recordar que la situació d'alta no li impedeix entrar novament en el mercat laboral ja que cap impediment té acreditat per no fer-ho, raó per la que escau confirmar també aquest pronunciament.

QUART.-Atès la matèria sobre la que versen ambdós recursos no escau fer declaració de les costes d'aquesta alçada.

Fallo

DESESTIMEMel recurs d'apel lació interposat per la procuradora Razquin així com la impugnació efectuada pel procurador Rull contra la sentència de data 20 d'octubre de 2017 del jutjat de primera instància i instrucció número 1 de DIRECCION000 queCONFIRMEMen els seus propis termes i sense fer declaració de les costes d'aquesta alçada.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que s'escaiguin.

Contra aquesta resolució es pot interposar unrecurs de cassacióen els supòsits de l' article 477.2 de la LEC i unrecurs extraordinariper infracció processal ( regla 1.3 de la disposició final 16a de la LEC ) davant del Tribunal Suprem ( article 466 de la LEC ), sempre que es compleixin els requisits legals establerts jurisprudencialment.

També s'hi pot interposar unrecurs de cassacióen relació amb el dret civil català, en els supòsits de l' article 3 de la Llei 4/2012, de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

Els recursos s'han d'interposar per mitjà d'un escrit que s'ha de presentar en aquest òrgan judicial en el termini devint diesa partir de l'endemà de la notificació. Així mateix, s'ha de constituir al compte de dipòsits i consignacions d'aquest òrgan judicial el dipòsit a què es refereix la disposició addicional addicional 15a de la Llei orgànica del poder judicial , reformada per la Llei orgànica 1/2009, de 3 de novembre.

Així ho manem i ho signem.

Els magistrats