Sentencia CIVIL Nº 162/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 552/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0064517
Recurso de Apelación 552/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 359/2016
APELANTE: D. Efrain
PROCURADOR D. PEDRO PEREZ MEDINA
APELADO: BANKIA SA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
359/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid a instancia de D. Efrain como parte
apelante, representado por el Procurador D. PEDRO PÉREZ MEDINA contra BANKIA SA como parte apelada;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 27/03/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/03/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Pedro Pérez Medina, en representación de D. Efrain , debo absolver y absuelvo la mercantil 'Bankia S.A.' de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Efrain , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Siglario de esta sentencia: ' CC ', Código Civil; ' CE ', Constitución Española; ' DCFR ', Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; ' Directiva MiFID I ', Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros; ' Directiva MiFID II ', Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros; ' LEC ', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' LMV 1988 ', Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; ' LMV 2015 ', Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores; ' RD ESIs ', Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión; ' STJUE ', sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y ' STS 1ª ', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I OBJETO DE APELACIÓN 1. A) Demanda .- El 26/5/2009, D. Efrain , mediante dos órdenes de suscripción, adquirió 660 participaciones preferentes 'Caja Madrid 2009' (en lo sucesivo, ' Participaciones Preferentes ') emitidas por la actualmente denominada Bankia , S.A. ('Bankia'). Sustenta sus pretensiones en (a) la acción de nulidad , subsidiariamente anulación por error, del contrato de adquisición de Participaciones Preferentes, y nulidad subsiguiente de la adquisición de acciones de Bankia; (b) la acción de restitución por Bankia del capital invertido (60 000 €) más intereses legales de la inversión, con restitución recíproca por el demandante de los intereses abonados por las Participaciones Preferentes y de las acciones de Bankia canjeadas obligatoriamente por las Participaciones Preferentes; así como (c) las costas .

2. B) Contestación . - Bankia resistió la demanda con las siguientes defensas : (¬a) normativa sectorial cumplida, en especial, la normativa MiFID; (¬b) incumplimiento de normativa administrativa, sin trascendencia anulatoria; (¬c) dolo omisivo inexistente; (¬d) error inexistente y, de haber existido, irrelevante por inesencial, inherente e inexcusable, siendo todo error de interpretación restrictiva; (¬e) actos propios convalidantes; (¬f) consentimiento tácito confirmatorio; (¬g) inexistencia de incumplimiento resolutorio (excepción huera porque no se interpone acción de resolución) y (¬h) restitución al interés legal constitutiva de enriquecimiento injustificado.

3. C) Sentencia recurrida .

- En primera instancia, se desestimó la demanda. La Sentencia recurrida se fundamentó en los siguientes considerandos : (¬a) existió consentimiento, luego procede descartar la nulidad de pleno derecho; (¬b) el demandante no demuestra un error esencial y excusable, considerando que firmó los documentos pertinentes y en su perfil estaba catalogado como «asalariado director/alto directivo», habiendo suscritos productos de riesgo; (¬c) deberes precontractuales sectoriales cumplidos; (¬d) inexistencia de contrato de asesoramiento financiero o de gestión de cartera y (¬e) imposición de las costas al demandante vencido.

4. D) Apelación de D. Efrain .- Bankia interpone el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos : (1º) incumplimiento del deber de información teniendo en cuenta la complejidad del producto, la condición del actor de cliente minorista y la comercialización apresurada, con cláusulas abusivas ficticias sobre la supuesta recepción de la información, correspondiendo la carga de la prueba a la entidad financiera y con omisión del test de idoneidad (f. 92); (2º) D. Efrain es administrador solidario de dos mercantiles dedicadas a la comercialización frutícola, lo que no supone conocimientos especializados, habiendo solo invertido en productos recomendados por Bankia; (3º) la consideración de la juzgadora de que invirtió para maximizar la rentabilidad de sus ahorros es una obviedad y, pese a la titularidad de participaciones preferentes desde 2004, no conoció de la toxicidad de las mismas sino después de su contratación; (4º) existencia de error esencial y excusable, con trascendencia anulatoria; y (5º) procedencia de la condena en costas de Bankia.

5. E) Oposición a la apelación . - Bankia no presentó escrito de oposición a la apelación.

II CONFIRMACIÓN TÁCITA 6. El artículo 1311 del Código Civil declara: «La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente.

Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo».

7. «Como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

[...] La confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1311 del Código Civil » ( SSTS 1ª 378/2017, 14.6 y 591/2017, 7.11 y Pleno 89/2018, 19.2 ; para participaciones preferentes, 605/2016, 6.10 ).

III ANULACIÓN POR ERROR 8. A) Consecuencias civiles de la infracción de la normativa MiFID .- El incumplimiento de la normativa MiFID sí debe tener consecuenciasciviles conforme al Derecho nacional . «Los Estados miembros velarán por que se establezcan mecanismos que permitan garantizar que pueden abonarse compensaciones o adoptarse medidas correctivas de conformidad con el Derecho nacional para las pérdidas financieras o los perjuicios sufridos por infracción de la presente Directiva o del Reglamento (UE) nº 600/2014» (arg. art. 69 párr. últ. Dir. MiFID II).

9. «Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad» (STJUE 30.5.2013 Genil 48 y Comercial Hostelera de Grandes Vinos ).

10. B) Error-vicio: noción .- Un vicio de consentimiento existe siempre que la voluntad para contratar se ha formado defectuosamente. El artículo 1265 del Código Civil establece: «Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo». El error es el «vicio de consentimiento causado por equivocación de buena fe, que anula el acto jurídico si afecta a lo esencial de él o de su objeto» ( Diccionario de la Lengua Española 23). «Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea» ( not. SSTS 1ª Pleno 840/2013, 20.1.2014 ; 460/2014, 10.9 ; 769/2014, 12.1.2015 ; 491/2015, 15.9 y 23/2016, 3.2 ).

11. C) Prevenciones .- «Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ( pacta sunt servanda ) imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una lex privata (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos» (SSTS 1ª cit. ¶ ant.).

12. D) Carga de probar el vicio de consentimiento .- La carga de probar es un imperativo del propio interés (carga), para obtener el beneficio o prevenir el perjuicio procesales (carga procesal) de que un hecho se tenga o no por probado y, en consecuencia, de que el tribunal se persuada de que una versión prepondera sobre la de adverso. La carga de presentación de los elementos de prueba (carga formal o subjetiva) distribuye entre los litigantes quién debe probar ( art. 217.2 y 3 LEC ; incluyendo el apartado 2 el criterio de normalidad [«ordinariamente»], v. STS 1ª 374/2001, 17.4 ]; perfilando los principios clásicos «corresponde la prueba al que afirma y no al que niega» [Dig. 22.2.3; sim . Part. 3.14.1]; «el reo es actor en la excepción» [Dig. 44.1.1 et. 22.3.19 pr ]). No obstante, la carga de presentación solo tiene relevancia medial para la carga de persuasión (material u objetiva) que es una regla de juicio que determina quién asume el riesgo de la falta de prueba ( art. 217.1 LEC ; not . SSTS 1ª 654/2007, 12.6 y 733/2014, 29.4.2015 ; distinguiendo carga formal y material, SSTS 1ª 922/2000, 16.10 y 722/2004, 6.7 ; ant . «no probando el actor, ganará el demandado, aun cuando nada hubiere él alegado» [Cod. Iust. 2.1.4 fin ]).

13. El error debe existir al tiempo de conclusión del contrato ( error in contrahendo ). La existencia de error es un presupuesto del juicio de relevancia del error. Además, el error, como hecho constitutivo de la pretensión de anulación, debe ser probado por quien lo alega ( art. 217.2 LEC ; v. STS 1ª 230/2011, 30.3 : «lo normal es que la voluntad se forme y manifieste libre, consciente y espontáneamente», sim . 302/2004, 21.4).

14. No obstante las normas generales, son posibles cambios en las cargas probatorias . En primer lugar, existen normas especiales de carga de la prueba que, entre otras vías, pueden fijarse mediante una presunción legal. «Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes» ( art.

217.6 LEC ).

15. Así, para clientes profesionales se establece la presunción legal de conocimiento en el art. 78 bis.2 LMV 1988 [205.1 LMV 2015]. Diversamente, «ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión» ( STS 1ª Pleno 323/2015, 15.6 ).

16. Ciertamente, el Alto Tribunal no ha establecido una presunción absoluta de error para el cliente minorista ( ex . art. 78 bis.4 LMV 1988 [204 LMV 2015]) pero sí tiene declarado, en lo que interesa a la condición subjetiva del demandante , administrador de sociedades de comercialización frutícola, que «la capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume» ( SSTS 1ª 292/2017, 12.5 y 329/2017, 24.5 y juris. cit. y Pleno 89/2018). «Son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable. [...] el hecho de que la cliente sea una sociedad mercantil y que el administrador tenga cargos en otras sociedades, no supone necesariamente el carácter experto del cliente» ( SSTS 1ª 322/2017, 23.5 y juris. cit.; sim . 89/2018 ; también 360/2017, 7.6 ).

17. La carga de la prueba también puede verse modificada por los criterios de « disponibilidad y facilidad probatoria » ( art. 217.7 LEC ), por reglas convencionales sobre carga de la prueba salvo prohibición legal o, en otros Ordenamientos, por prueba de la apariencia ( prueba prima facie ) o por presunciones jurisprudenciales -aplicadas de forma constante- de inversión de la carga de la prueba, habiendo sucedido esto último en alguna otra jurisdicción por infracción de deberes profesionales de información y asesoramiento, especialmente en relación con acciones indemnizatorias.

18. Diversamente, a diferencia de los sistemas de prueba legal (desplegando un elenco de præsumtiones ), la libre apreciación de la prueba mediante las «reglas de la sana crítica» o «reglas de la lógica y de la razón» ( art. 218.2 fin LEC ), no modifica las normas sobre carga de la prueba; no produce la inversión de la carga de la prueba. Cuando, en el momento de valoración de la prueba y antes de la eventual decisión sobre hechos inciertos, el tribunal se basa en «reglas del criterio humano» para afirmar un hecho como cierto, el tribunal considera producida la prueba que incumbe a una de las partes, siempre que la otra no produzca la contraprueba, pero ello no modifica las normas legales de carga de la prueba, que son preceptos jurídicos abstractos y corresponden a un momento anterior (carga de proposición) o posterior (carga de persuasión) al de valoración de la prueba. La carga objetiva de la prueba no es relevante para el resultado del proceso cuando la prueba principal del hecho (v. g. el error) tiene éxito, esto es, cuando se consigue convencer al tribunal de la verdad de la afirmación necesitada de prueba.

19. E) Prueba del vicio de consentimiento en relación con las Participaciones Preferentes .- 20. a) Prueba por presunciones.- En la valoración de la prueba y como método idóneo de tener por probados los hechos internos o psicológicos controvertidos (como el error- vicio); las « presunciones judiciales » (presunciones simples, naturales o humanas, la llamada prueba por indicios o circunstancial) son un «método para fijar la certeza de ciertos hechos» (Exposición de Motivos LEC XI ¶ últ.). «A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( art. 386.1 I LEC ). Las « reglas del criterio humano » son las del pensamiento lógico deductivo, las de las inferencias abductivas o inductivas, o la presunción propiamente dicha que parte de una premisa general rebatible, frecuentemente extraída de máximas de experiencia -proposición generalmente admitida conocida por las circunstancias o situaciones vividas- o «juicios hipotéticos» ( STS 1ª 423/2007, 17.4 ) o «reglas empíricas frecuentemente comprobadas» ( STS 1ª 119/2013, 12.3 ) conformes al principio de normalidad en la producción de los hechos ( quoniam sæpe contingit [Decr. Greg. 2.23.10]; præsumptioex eo quod plerumquefit [POTH. Ob. n. 840]; v. STS 1ª 241/2006, 14.3 ). La máxima de experiencia , si es común o de sentido común, no necesita ser probada, a diferencia de las máximas especializadas (v. g. conocimientos científicos).

Finalmente, el « enlace preciso y directo » parece excluir los indicios equívocos o los indicios mediatos, rectius , que la inferencia sea «tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( STC 55/2015 y juris. cit.).

21. b) Presunción de error por infracción de la normativa sectorial.- En materia de servicios financieros, el Tribunal Supremo considera el incumplimiento de los deberes de información (impuestos por la normativa MiFID o por otra normativa sectorial), cuyo cumplimiento debe probar la empresa de servicios de inversión, como indicio que permite fundar una presunción judicial de error del cliente minorista ( not .

SSTS 1ª Pleno 840/2013, 20.1.2014 ; 460/2014, 10.9 ; 769/2014, 12.1.2015 ; 323/2015, 30.6 y 89/2018 ). La información es un presupuesto de un consentimiento libre y no viciado, «con conocimiento de causa» (art.

79 bis.3 LMV 1988 [209.4 LMV 2015]). «La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente» ( STS 1ª Pleno 323/2015 ). Esta presunción judicial también conviene a las participaciones preferentes ( STS 1ª 245/2017, 20.4 y juris. cit.).

22. «Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior» (art. 386.2 LEC ).

Particularmente, «la simple omisión de realización de los test de conveniencia y/o idoneidad no presupone por sí misma el incumplimiento del deber de información, ni la prestación errónea del consentimiento por parte del cliente, sino que únicamente facilitan su presunción, que puede ser desvirtuada por la prueba practicada» (v.

g. se desvirtúa en STS 1ª 433/2017, 11.7 donde se avisaba de la pérdida de la totalidad de la inversión ; cf.

718/2016 no desvirtuándose).

23. En el caso concreto, debió realizarse el test de idoneidad toda vez que la Sala considera que en la suscripción del producto por la parte demandante medió asesoramiento en el sentido de recomendación personalizada al cliente (v. arts. 4.4 Dir. MiFID I y 52 Dir. 2006/73/CE ). «Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición» ( SSTS 1ª 245/2017, 20.4 y 329/2017, 24.5 y juris. cit.). No es razonable pensar que el demandante, sin formación financiera específica, hubiera ideado espontáneamente suscribir las Participaciones Preferentes sin la recomendación personalizada de los empleados de la entidad emisora. «Es más, resulta contradictorio que en el texto se afirme al mismo tiempo que no se ha prestado asesoramiento y que el producto se considera conveniente para el cliente» ( STS 1ª 245/2017 ; v. et. sobre asesoramiento y preferentes, la STS 1ª 677/2016, 16.11 ).

24. El test de idoneidad si se admite que hay asesoramiento ( arts. 79 bis.6 LMV 1988 y 72 RD ESIs , transponiendo el art. 19.4 Dir. MiFID I y 35 Dir. 2006/1973) y el menos exigente test de conveniencia sin asesoramiento ( arts. 79 bis.7 LMV 1988 y 73 RD ESIs , transponiendo el art. 19.5 Dir. MiFID I y 36 Dir.

2006/73) es de obligada observancia en fase de formación del contrato desde la entrada en vigor de la Ley 47/2007 el 21/12/2007 (e incluso con efectos interpretativos antes de la transposición [pre-MiFID], v. SSTS 1ª Pleno 244/2013, 18.4 ; 460/2014 y 491/2015 ), luego para los contratos ahora enjuiciados.

25. En España, la jurisprudencia concluye que «la omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo» ( not . SSTS 1ª Pleno 840/2013 , 460/2014 y 769/2014 ; cf. en el caso concreto STS 1ª 245/2017 ).

26. Bankia pretende hacer pasar como test de idoneidad un documento que fue rellenado por la propia entidad (v. sobre el cumplimiento simplemente aparente STS 1ª 245/2017 ). Además, Bankia no demuestra que informara al cliente con antelación suficiente (cf. STS 1ª 245/2017 ) ya que el documento anterior lleva fecha del mismo día de la suscripción.

27. c) Presunción de error al margen de la infracción de la normativa MiFID.- Igualmente, debe presumirse el error, sencillamente, por un déficit de información sobre los riesgos de la inversión, lo que permite una fundamentación alternativa o doble (v. STS 1ª 922/2000, 16.10 ) que refuerza la conclusión de existencia de error.

28. «El paso de un hecho conocido [indicio o hecho-base] a otro desconocido [error como hecho presumido], a través del camino de la lógica» ( STS 1ª 49/1965, 29.1 ) parte de los siguientes indicios en torno a la naturaleza y notas de las Participaciones Preferentes como instrumento financiero. La conjunción de indicios plenamente acreditados, plurales, unívocos y alguno de ellos hasta vehemente, unido a la razonabilidad de la inferencia por precisa, directa y conforme a lo que normalmente sucede, permite concluir que el demandante no pudo representarse cabalmente los riesgos del producto financiero.

29. (á) Las participaciones preferentes son valores negociables (art. 2.1 h] LMV 2015), instrumentos híbridos de capital (art. 37.2 del derogado RD-l 24/2012) cuya comercialización está hoy sujeta a requisitos especiales (disp. ad. 13ª RD-l 24/2012 y 4ª LMV 2015). «Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

[¶] El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. [¶] De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda» ( STS 1ª Pleno 458/2014, 8.9 ; también 102/2016, 25.2 y 625/2016, 24.10 ). Se trata de productos complejos porque incorporan un derivado implícito (arts. 79 bis.8 a] I y III ii] LMV 1988 [217.1 c) y 217.3 b) LMV 2015]) que es el derecho de amortización anticipada por el emisor. La complejidad debe ponerse en relación con que la parte demandante carece de formación financiera específica lo que, además, permite considerar el error como excusable.

30. (â) La denominación del producto financiero es engañosa . El inversor puede pensar que tiene preferencias o privilegios cuando, en verdad, son valores ultrasubordinados en el orden de prelación de cobros de los acreedores para el caso de liquidación. Además, en las cajas de ahorros y salvo para las que habían emitido cuotas participativas, los llamados preferentistas no tenían preferencia frente a nadie, siendo los últimos en cobrar.

31. (ã) Se comercializaron como valores de renta fija cuando, diversamente ( errorin substantia ), la remuneración era contingente pues estaba condicionada a la obtención de beneficios por el emisor o su grupo y sin carácter acumulativo.

32. (ä) No son productos de alta remuneración en relación con el nivel de riesgo asumido por el inversor ( error in qualitate ). Si a la rentabilidad ofrecida se le resta la prima de riesgo derivada del bajo derecho de prelación de las participaciones preferentes y se deduce la prima a percibir por su iliquidez y por el precio de la opción de compra otorgada al emisor, es dudoso que, en algunas de estas emisiones, la rentabilidad residual supere a la de una imposición a plazo fijo. Se trata de una rentabilidad engañosa que sumerge el elevado riesgo falseando la imagen global del producto para el inversor.

33. (å) Las Participaciones Preferentes son productos a perpetuidad (salvo rescate del emisor). «La participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza» ( STS 1ª Pleno 458/2014 ; v. et. sobre la relevancia de informar de la perpetuidad, STS 1ª 625/2016 ). La perpetuidad hace el producto inidóneo para demandantes de avanzada edad y que invierten una parte sustancial de sus ahorros.

Ciertamente, las Participaciones Preferentes son valores negociables, pero la liquidez de las Participaciones Preferentes en el mercado AIAF era muy escasa, cruzándose las operaciones con pérdidas significativas sobre la inversión.

34. F) Requisitos del error .- El contratante puede anular el contrato por un error, de hecho o de Derecho, bajo el presupuesto de la existencia del error y de determinados requisitos cumulativos (v. SSTS 1ª Pleno 23/2016 y 24/2016, 3.2 ; v. et. DCFR II 7:201).

35. i) Error determinante .- El error, para invalidar el contrato, debe ser un error determinante de la contratación. «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo» ( art. 1266 I CC , que al otorgar relevancia decisiva al motivo condicionante religa con la doctrina de la causa concreta del negocio). El error es determinante o decisivo cuando el contratante, si no fuera por el error, no hubiera concluido el contrato ( error causante ) o lo hubiera hecho en términos fundamentalmente diferentes ( error esencial o fundamental) ( arg. DCFR II 7:201[1][a]). Diversamente, si se hubiera consentido la concreta desventaja aun sin mediar el error, se trataría de un error incidental ( error incidens ), luego irrelevante.

36. Conforme a la conexión señalada entre declaración negocial y causa concreta, en el ámbito de los riesgos de inversión , «la trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores». La jurisprudencia distingue entre «circunstancias fundamentales del riesgo» y «móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio» ( not . SSTS 1ª Pleno 460/2014 , 769/2014 , 491/2015 y 23/2016 ). El error sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero es un error esencial, también para participaciones preferentes (aunque varias resoluciones aprecian información suficiente, v. SSTS 458/2014 , 504/2015, 30.9 y 245/2017 ; cfr. anulando, entre otras, la 718/2016 sobre aportaciones financieras subordinadas y 218/2017, 4.4 ).

37. Concretamente, sobre la información de los riesgos del instrumento financiero , el artículo 79 bis.3 III LMV 1988 disponía que «la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias».

38. Efectivamente, en el caso enjuiciado, no conta que se informara de riesgo alguno y, particularmente, no se demuestra entregado el tríptico.

39. Concretamente, el artículo 64.2 del Real Decreto ESIs dispone: «En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión ». «La apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, en concreto que podían perder la inversión en caso de insolvencia del emisor, lleva implícito que los clientes, de haberlos conocido, no lo hubieran contratado» ( STS 1ª 625/2016 ; sim .

718/2016 ). No puede equipararse la expresión « posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido », con informar de la posibilidad de perder la totalidad de la inversión ( sim . SSTS 1ª 625/2016 , 677/2016 y 218/2017 ). La revelación de la información se presentó de tal manera que se oculta o se oscurece la información que debe ser revelada ( buried facts doctrine , manejada al hilo de las revelaciones de los mercados de valores).

40. ii) Valoración de las conductas: error excusable.- «El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

[¶] La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa» ( not . STS 1ª Pleno 769/2014 ; también 460/2014 ).

41. En el juicio normativo de excusabilidad, el incumplimiento de los deberes de información por la entidad financiera hace el error del cliente minorista excusable. «La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente» ( not . SSTS 1ª Pleno 840/2013 y 89/2018 ). «Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico» ( not .

SSTS 1ª Pleno 460/2014 y 760/2014, recalcando el deber de informar con suficiente antelación y 491/2015 ; v. para preferentes y el deber de informar con suficiente antelación, 677/2016).

42. Además, «la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa , no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( SSTS 1ª Pleno 769/2014 y 89/2018 cit. 244/2013, 18.4 ).

IV LIQUIDACIÓN DE LA RELACIÓN 43. El Banco aducía en su contestación que el pago de intereses legales desde la suscripción de las Participaciones Preferentes constituiría un enriquecimiento injusto para la demandante, superior a cualquier producto financiero conservador, lo que no colocaría a las partes en la situación patrimonial inicial, que es lo dispuesto por el artículo 1303 del Código Civil .

44. «Mediante el cumplimiento de la obligación dineraria, el deudor transfiere un poder patrimonial abstracto al acreedor. Etimológicamente, un interés (del latín medieval interesse ) es la partida que equilibra o iguala la diferencia diacrónica entre dos estados patrimoniales. En este amplio concepto y atendiendo a su función, los intereses pueden ser retributivos (o remuneratorios), compensatorios, sancionadores o enriquecedores -frutos del capital-» ( SSAP Madrid 11ª 234/2017, 21.6 y rollo nº 439/2017 ).

45. «La función del interés legal en España no siempre ha sido la misma. (1ª) Comenzó pensado a favor de los acreedores, «para resarcirles el menoscabo que reciben en la demora, y avivar por este medio directamente el pago» (Nov. 10.11.9.4ª). En esto se ve una función compensatoria y normalmente disuasoria porque la fijación del interés de demora en «los intereses mercantiles del seis por ciento» coincidía con el rédito convencional máximo en los préstamos (hasta el art. 398 CCom de 1829); aunque el Legislador decimonónico ya advirtió de «las vicisitudes de las causas que influyen en el valor relativo de la moneda» ( art. 399), lo que podía desvirtuar las funciones previstas. Después, el artículo 8 de la Ley de 14 de marzo de 1856 aboliendo toda tasa sobre el interés del capital en numerario dado a préstamo, y el artículo 1108 párrafo segundo del Código Civil , en su edición inicial reformada, dispusieron que «mientras que no se fije otro por el Gobierno, se considerará como legal el interés de 6 por 100 al año». (2ª) Desde fines del siglo XIX, el interés legal se subordinó a los intereses (en el doble sentido de réditos y conveniencia) del mercado de la Deuda Pública, con las sucesivas Leyes de 2 de agosto de 1899, 9 de octubre de 1939 y 24/1984, de 29 de junio; aunque, en los últimos años, el interés legal se ha desvinculado de facto de la evolución de la Deuda del Estado por razones no bien explicadas. En cualquier caso, la desconexión con el interés retributivo de los negocios entre particulares impide al interés legal tomar razón del riesgo de crédito, que influye en el valor del dinero en el tiempo; lo que ha llevado a algunas legislaciones a prolongar, en la fase de mora, los intereses convencionales superiores y a permitir, expresamente, la prueba del mayor daño al acreedor por la mora (p. ej. arts. 1153 IV Code, § 288 BGB, 1224 Codice y 806 CC português). En realidad, «salvo excepcionales circunstancias, el tipo de interés que gobernó el préstamo antes del incumplimiento será el tipo apropiado para gobernar el préstamo tras el incumplimiento» ( Bank of America Canada v Mutual Trust Co 2002 SCC 43; también lo recuerda la minoría en Till v SCS Credit Corp 541 US 465 [2004])» ( SAP Madrid 11ª rollo nº 439/2017 ).

46. En nuestras recientes Sentencias 453/2017, de 29 de diciembre y las dictadas en los rollos 406/2016 y 439/2017 , hemos explicado las consecuencias de la anulación de contratos financieros , incluyendo la prestación de intereses.

47. La restitución de enriquecimientos por contrato ineficaz ( condictio de prestación ) se atiene a la norma pseudocontractual del artículo 1303 del Código Civil , que prescribe: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

En verdad (v. nuestra SAP Madrid 11ª 283/2017, 30.6 ), tras la declaración de nulidad, la materia se rige por el Derecho de enriquecimientos .

48. El alcance de la restitución incluye la restitución de los títulos adquiridos (v. STS 1ª 716/2016, 30.11 ). En consecuencia, el Banco debe restituir la suma invertida por la demandante, así como los intereses legales desde la fecha de desembolso (o, más precisamente, desde que el saldo queda indisponible para el ordenante, aunque no se ha argumentado o justificado una diferencia de fechas); siempre que la parte demandante restituya las Participaciones Preferentes o el producto de su venta o canje, más los rendimientos que pudiera haber percibido, así como los intereses legales desde la fecha de percepción del producto o rendimiento o dividendo.

49. Finalmente, aclaramos que se solicita una liquidación al tipo de interés legal y nos vincula el principio de rogación ( art. 216 LEC ). Los intereses para el Banco se devengan «desde que se materializó la inversión en los productos cuya contratación fue declarada nula» ( not . STS 1ª 270/2017, 4.5 y juris. cit.).

También el demandante tiene que abonar al Banco «el interés legal generado desde su cobro por las cantidades percibidas como rendimientos (cupones)» ( not . STS 1ª 434/2017, 11.7 ). «Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente» ( not . STS 1ª 561/2017, 16.10 ).

50. Precisamos que el Código Civil contiene una norma sobre la liquidación excesivamente simple (laguna técnica) en el artículo 1303 del Código Civil (sobre su posible complemento, STS 1ª 791/2000, 26.7 ).

51. Los enriquecimientos en forma de dinero originan dos pretensiones: (1) el valor de cambio (nominal) del dinero y (2) el enriquecimiento suplementario obtenido con el dinero recibido.

52. En cuanto al valor de cambio , es un enriquecimiento incontrovertible tratándose de dinero y reversible ( in specie ), esto es, puede ser devuelto. Origina una responsabilidad prima facie por la suma del pago recibido. En este caso, es el numerario invertido por los preferentistas.

53. Respecto al enriquecimiento suplementario de quien disfruta de dinero ajeno, la partida aquí debatida (puede haber otras) es la del valor de uso , pudiendo este valor [1] haberse materializado en una ganancia (v. g. frutos o subrogados obtenidos con el dinero disfrutado en virtud de los contratos extinguidos) o [2] ser razonablemente presumido (enriquecimiento imputado), lo que es adecuado a la natural productividad del dinero, salvo que el demandado pueda refutar esa presunción de valor de uso. El valor de uso del dinero en el tiempo se mide con un interés preprocesal y ello está legalmente previsto en el artículo 1303 del Código Civil .

54. Ahora bien, el anterior precepto del Código Civil no detalla el tipo de interés adecuado . Podría tomarse un valor de mercado (o razonable u objetivo [ quantum meruit ]), es decir, un tipo de interés razonable mediante una transacción ordenada entre un emisor de valores y un inversor en el momento de la valoración ( interés hipotético ) (arg. DCFR VII 5:103[1]). Este valor razonable es la responsabilidad máxima por enriquecimiento y es adecuado en los casos de dolo del demandado o incluso de cualquier conducta inapropiada que interfiere con los intereses legalmente protegidos del demandante, como la omisión del deber de informar.

55. Diversamente, para los enriquecimientos no voluntarios y para los obtenidos de buena fe, la medida más apropiada es el valor subjetivo (doctrina de la devaluación subjetiva del valor de mercado) o, lo que es lo mismo, el valor del beneficio atendiendo a las finalidades de la persona enriquecida. En caso de enriquecimiento impuesto a la persona enriquecida o si esta actuó de buena fe, a menos que la ley establezca un tipo de interés diferente, la finalidad de evitar enriquecimientos injustificados sugiere que el tribunal debe aplicar el tipo de interés que más se aproxime al valor para el demandado del uso interino de los fondos del demandante ( interés subjetivo ).

56. «En el caso enjuiciado, entendemos que el espacio de análisis es el de los enriquecimientos obtenidos mediante una conducta inapropiada de la entidad financiera, que infringió su deber precontractual de información. Efectivamente, la venta de un producto complejo a clientes minoristas en las circunstancias descritas, no puede beneficiarse de la doctrina de la devaluación subjetiva.

57. Respecto al tipo de interés hipotético de las Participaciones Preferentes, hemos declarado supra que no son productos de alta remuneración en relación con el nivel de riesgo asumido por el inversor.

58. Considerado lo anterior, el Banco no demuestra que el interés legal supere al interés hipotético para un producto financiero de riesgo similar, no siendo en absoluto comparable con el riesgo de un depósito a plazo que, por otra parte, estaría garantizado en la cuantía litigiosa (v. Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito).

59. Precisamos que, por regla general, la distinción entre interés de mercado e interés subjetivo se difumina en mercados cotizados . Ahora bien, el interés pactado es relevante como guía del quantum , esto es, como un indicio potente para inferir el interés subjetivo y también el interés hipotético en un producto con cotización oficial, siempre que el mercado relevante sea un mercado íntegro, no siéndolo el de Participaciones Preferentes. «Ciertamente, las Participaciones Preferentes son valores negociables, pero la liquidez de las Participaciones Preferentes en el mercado AIAF era muy escasa, cruzándose las operaciones con pérdidas significativas sobre la inversión» ( SAP Madrid 11ª 191/2017, 19.5 )» ( SAP Madrid 11ª rollo nº 439/2017 ).

60. Incluso aunque se estimara relevante el interés subjetivo ( quod non ), tenemos declarado ( SAP Madrid 11ª rollo nº 406/2016 ): «En principio, en los enriquecimientos por contrato anulado, el precio pactado es un indicio valioso de la valoración particular del demandado, excepto cuando la fijación del precio estuviera afectada por las circunstancias que vician el contrato (arg. DCFR VII 5:102[3]). El enriquecimiento por la recepción de beneficios no restituibles puede ser medido como «un precio que el demandado ha expresado su voluntad de pagar, si el asentimiento del demandado puede ser tratado como válido en la cuestión del precio» (ALI, Rest. Restitution and Unjust Enrichment 2010 § 49[3][d]). «Se considera en el mencionado contrato de [arriendo], no como vigente, sino como tipo regulador de la prestación debida, [...] la Sala sentenciadora no ha pretendido declarar que tal contrato es obligatorio para el recurrente, sino que lo había tenido en cuenta como elementó de juicio para fijar la cuantía de la prestación debida por enriquecimiento torticero, ya que tratándose de apreciar la cuantía del provecho obtenido en posesión indebida por el recurrente, es decir, la utilidad que [la finca] producía al tiempo de dicha posesión, era lógico deducirla de la que se reflejaba en el contrato más moderno y entonces actual con preferencia al anterior, toda vez que por nadie ha sido tachado dicho contrato de injusto o simulado» ( STS 1ª 197/1951, 6.6 ; también 665/1966, 10.11 ). [...] 61. Con todo, aclaramos que el precio pactado es solo un elemento de juicio y no puede constituir una presunción absoluta de la medida del enriquecimiento porque, si fuera así, la reversión del enriquecimiento supondría la imposición indirecta de un contrato anulado (el problema del negocio forzado ). En efecto, el valor objetivo o subjetivo del enriquecimiento puede ser superior o inferior al precio efectivamente acordado en la operación, puesto que el precio puede reflejar el resultado de la desigualdad en las habilidades o en el poder de negociación, la necesidad extraordinaria de una de las partes u otras peculiaridades.

62. Pero en el caso de las Participaciones Preferentes, estas circunstancias particulares juegan tanto al alza como a la baja del tipo de interés pactado, considerando la superioridad negociadora de la entidad financiera o sus requerimientos imperiosos de capital, respectivamente. Para que prosperara la oposición al recurso, el Banco habría de justificar por qué, en su caso, la emisión de las Participaciones Preferentes no habría sido una «transacción ordenada» sino forzada que no refleja el valor de mercado (concepto legal, v. Apéndice A de la Norma Internacional de Información Financiera 13) o, también en su caso, tendría que demostrar que se enriqueció de buena fe y que su interés subjetivo del dinero allegado a los preferentistas era otro.

63. Las anteriores consideraciones nos llevan a comparar el tipo de interés legal (el suplicado) con el tipo comprometido en las Participaciones Preferentes, que fue una alta remuneración de un primer tramo de 5 años al 7% y, desde entonces, el Euribor a 3 meses más el 4,75%. El tipo de interés legal pretendido es inferior al interés pactado, luego la parte demandante está plenamente legitimada para pretender su cobro».

64. Precisamos que el demandante-apelante no ha ofrecido la restitución recíproca con intereses (lo que es una consecuencia obligada), luego no llega tampoco a discutir que deberá abonar intereses al mismo tipo legal, lo que nos impide análisis alternativos.

65. En definitiva, el tipo de interés legal pretendido es presumiblemente inferior al interés hipotético o adecuado, luego la parte demandante está, en principio, plenamente legitimada para pretender su cobro.

66. Finalmente, aclaramos que el pedimento segundo de la demanda sobre nulidad del canje obligatorio por acciones de Bankia , debió ser inadmitido lo que, en este trámite, comporta su desestimación.

«Los actos y decisiones del FROB dictados en el marco de procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución, pondrán fin a la vía administrativa y serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional» ( art. 72.2 Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito; actual 72.2 Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión).

V COSTAS 67. Las costas de esta alzada no han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación sustancial del recurso ( art. 398.2 LEC ).

68. Las costas de la primera instancia , por el efecto devolutivo de la estimación del recurso y por el principio del vencimiento objetivo (doctrina de la estimación sustancial) se imponen a la parte demandada, sin que el tribunal aprecie que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ( art. 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Efrain contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid nº 94/2017, de 27 de marzo, por lo que procede su REVOCACIÓN y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Estimar la demanda, anulando las Órdenes de suscripción de Participaciones Preferentes, condenando a Bankia, S.A. a restituir a Efrain 66 000 € más intereses legales desde el 26/5/2009. A su vez, el demandante debe restituir las acciones de Bankia entregadas en canje de las Participaciones Preferentes (o el producto de su venta), más los rendimientos y dividendos que pudiera haber percibido de las Participaciones Preferentes o de las acciones de Bankia, S.A., así como los intereses legales desde la fecha de percepción del producto de la venta (en su caso), rendimiento o dividendo.

Segundo.- Condenar al pago de las costas de la primera instancia a la parte demandada, sin costas de la apelación.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0552-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe