Sentencia CIVIL Nº 162/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 817/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0038875
Recurso de Apelación 817/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 558/2015
APELANTE: ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SA
PROCURADOR D. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS
FENIE ENERGIA SA
PROCURADOR Dña. CRISTINA MATUD JURISTO
APELADO: ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA
PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
SENTENCIA Nº 162/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
Dña. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
558/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid a instancia de ENDESA DISTRIBUCION
ELECTRICA SA y FENIE ENERGIA SA apelante - demandado, representados por el Procurador D. CARLOS
PIÑEIRA DE CAMPOS y la Procuradora Dña. CRISTINA MATUD JURISTO contra ALLIANZ CIA DE
SEGUROS Y REASEGUROS SA apelado - demandante, representado por el Procurador D. ANTONIO
RAMON RUEDA LOPEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 08/06/2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'Estimo parcialmente la demanda planteada por ALLIANZ, Compañía se Seguros y Reaseguros S.A., frente a FENIE ENERGIA S.A., Y ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.A., declaro haber lugar en parte a la misma, condenando a las partes demandadas a abonar en forma solidaria a la actora TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEE EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS (39.829,55 €), más intereses legales y sin hacer expresa condena en costas atendido el acogimiento parcial de cada una de las partes'.

Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones procesales de ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SA y de FENIE ENERGIA SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que lo impugnó y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 11 de abril de 2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia apelada estima parcialmente las pretensiones deducidas por ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L. y FENIE ENERGIA S.A.

La actora ejercitaba la acción de reclamación del importe a que fue condenada en el procedimiento de juicio ordinario 845/2013, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Burgos, que satisfizo a la mercantil PREMIER SUN DEVELOPMENT 2010 S.L. -como su asegurado-, en concepto de lucro cesante, a consecuencia del siniestro acaecido el 11 de agosto de 2.012 en la instalación o planta fotovoltaica de la que era titular dicha empresa. Todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , por considerar que las ahora demandadas, como distribuidora y comercializadora, fueron las causantes de los daños producidos en el riesgo asegurado.

Frente a dicha Sentencia se presentan sendos recursos de apelación por ENDESA y FENIE, e impugna la aseguradora por el importe de la indemnización que no le ha sido concedido.



SEGUNDO. - Con carácter previo, a la vista del devenir de las anteriores reclamaciones judiciales, debemos considerar: 1º.- Con fecha 6 de marzo de 2014, el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid dictó Sentencia estimatoria (al folio 78) de las pretensiones deducidas por ALLIANZ contra ENDESA y FENIE por los daños sufridos, ajenos al lucro cesante , que fueron indemnizados por la aseguradora a su asegurada PREMIER SUN a consecuencia del mismo siniestro, debido a una 'sobretensión en la red eléctrica', recogiendo dicha Sentencia no solo la aplicación del artículo 1.101 CC , habida cuenta de las relaciones contractuales que les vinculaba, sino también la normativa sectorial de aplicación conforme a la Ley 54/97 (fundamentalmente artículos 9 , 41 y 45.1.g) y RD 1995/2000 , entre otras. Esta Sentencia es firme.

2º.- Con fecha 25 de julio de 2014, el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Burgos dictó Sentencia estimatoria (al folio 119) de las pretensiones deducidas por PREMIER SUN contra ALLIANZ, en reclamación del lucro cesante derivado del mismo siniestro, por las liquidaciones que se dejaron de percibir por el periodo comprendido desde el 11 de agosto al 31 de octubre de 2012, ya que debido a la avería sufrida en los condensadores se vertió a la red una producción de energía 'inadecuada', por realizarse en horas nocturnas.

En dicho procedimiento no fueron parte ENDESA ni FENIE. Esta Sentencia es firme.



TERCERO. - Partiendo de tales premisas, y en relación a los defectos procesales que denuncian las partes, debemos señalar: 1º.- Sobre la incongruencia omisiva que se denuncia por FENIE en relación a la falta de legitimación pasiva, a la renuncia contractual a reclamar el lucro cesante y la inexistencia de cosa juzgada, con independencia de lo que se resuelva en el resto de los motivos de apelación que afecten a tales extremos, ésta se rechaza, al no constar que la apelante hubiere acudido al remedio previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este sentido, es claro el criterio jurisprudencial recogido en la STS de 6 de mayo de 2.013, con cita de las SS de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo núm. 1048/2008, de 12 de noviembre , RC núm. 113/2003 , núm. 1195/2008, de 16 de diciembre , RC núm. 2635/2003 , y núm. 634/2010 , de 14 de octubre, RC núm. 1 ' Respecto de la supuesta incongruencia omisiva por haberse omitido determinados pronunciamientos exigidos por las pretensiones de las partes, además de que tal omisión no existe pues todas las peticiones formuladas han sido expresa o tácitamente resueltas, la alegación no podría ser nunca admisible puesto que la parte no ha denunciado adecuadamente en la instancia las omisiones que atribuye a la sentencia impugnada, mediante la petición de complemento que prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 1048/2008, de 12 de noviembre, RC núm. 113/2003 , núm. 1195/2008, de 16 de diciembre, RC núm. 2635/2003 , y núm. 634/2010, de 14 de octubre, RC núm. 1643/2006 ) ...' 2º.- Sobre la vulneración de la causa petendi , entendiendo ENDESA que la acción ejercitada por la actora no se sustentaba en el abono del lucro cesante, sino en otras razones, no se entiende tal alegación.

En la demanda se explicita y se reitera por la aseguradora que su acción se ejercita al amparo del artículo 43 de LCS , al haber sido ésta condenada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Burgos a indemnizar, conforme al seguro, a Premier Sun en concepto de 'lucro cesante'. Por tanto, se ignora a qué infracción de los artículos 410 y 412 LEC se refiere la apelante. El motivo se desestima por la ausencia absoluta de sustento.

3º.- Respecto a la oposición de ENDESA a la impugnación presentada por ALLIANZ, por considerarla extemporánea e inadmisible procesalmente, la cuestión se desestima.

Por una parte, se advierte que no son de aplicación al caso las Sentencias citadas por ENDESA ( SS.

AP Madrid 11-10-2005 , Pontevedra 7-11-2005 , Toledo 12-12-2005 , León 27-12- 2005 , Oviedo 31-3-2006 y Almería 14-6-2006 ) porque éstas parten de los supuestos en que, preparado el recurso de apelación -trámite actualmente innecesario- posteriormente se deja transcurrir el plazo sin haberlo interpuesto, lo que conllevaba la firmeza de la Sentencia para dicha parte. Así se recoge en la última de las Sentencias citadas ' y luego pretenden, por vía de la impugnación, recurrir los mismos pronunciamientos, ya que para ello la ley regula el recurso de apelación así como las consecuencias que conlleva la no interposición del mismo dentro del plazo establecido .' Como ya hemos dicho el trámite de preparación del recurso de apelación fue eliminado en su día.

Por otra, como la doctrina jurisprudencial recoge, el artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante concediendo a ésta, no solo la facultad de oponerse al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino también la de impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable, caso en el que se da traslado a la parte inicialmente apelante para que pueda defenderse. Se concilia así, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( STS 13 de enero de 2010, recurso n.º 912/05 )».

La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 437/2009, de 22/06/2009, recurso núm.

2160/2004 , considera que la impugnación contemplada en el art. 461.1 LEC de 2000 « parece concebida en términos más amplios que la 'adhesión' al recurso de apelación contemplada en los arts. 705 , 858 y 892 LEC de 1881 al sustituir 'perjudicial' por ' desfavorable' y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado .».

La supuesta indefensión que se alega por ENDESA no se aprecia consecuentemente, habiéndose opuesto a la impugnación deducida de contrario, conforme a las alegaciones que considera oportunas.

4º.- Sobre la falta de legitimación pasiva de FENIE , que se reitera en varios apartados del recurso y que debemos entender rechazada en la Sentencia apelada a la vista del párrafo seis del Fundamento de Derecho primero, igualmente se rechaza en esta alzada. FENIE se encuentra vinculada con Premier Sun contractualmente, y no solo por el contrato de representación, que no viene al caso por más que se reitere por la apelante, sino por el contrato de comercialización de energía eléctrica (al folio 58) en cuya virtud de acciona contra ella, y por el que la apelante suministra energía eléctrica a Premier Sun, como usuario, lo que le legitima pasivamente conforme a lo dispuesto en el artículo 10 LEC . Por tanto, cualquier extremo relativo al contrato de representación queda fuera de este debate. A lo que debemos añadir que la citada apelante consintió la Sentencia dictada por el JPI 71 de Madrid, por lo que negar su legitimación ahora contraviene la doctrina de los actos propios.

Se insiste, igualmente al respecto, y como cuestión de fondo , en su falta de legitimación al amparo de la exención de responsabilidad de la comercializadora a tenor de la estipulación 12.1 del citado contrato, por el que la comercializadora no es responsable frente a la otra por el lucro cesante derivado del incumplimiento del citado contrato. Sin embargo, no se excluye cualquier supuesto porque se efectúa una salvedad en los 'casos de actuación dolosa y los supuestos expresamente previstos en otras estipulación' del mismo contrato, sin que sea admisible que, en modo alguno, pueda lo pactado en un contrato tipo contravenir lo dispuesto en los artículos 1.101 Código Civil por el que 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas', y en el 1.106 CC por el que la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor.

Sobre la cuestión, y sin perjuicio de la responsabilidad de la distribuidora por hecho propio, el Tribunal Supremo afirma la legitimación pasiva en la responsabilidad contractual de la empresa comercializadora con los siguientes argumentos (v. STS 1ª Pleno 624/2016, 24.10 ), que se recoge, entre otras, en SAP Madrid (secc 11) de 21 de junio de 2017 : (a) La Ley del Sector Eléctrico [actualmente, la 24/2013, de 26 de diciembre] « no tiene como función la regulación de las relaciones jurídicas privadas que se deriven de la actividad de la comercialización de la energía».

(b) La «venta a los consumidores» corresponde a los comercializadores ( art. 6 f] Ley 24/2013 ).

(c) La prestación contractual del comercializador debe integrarse conforme a la buena fe ( art. 1258 CC ) y el cliente puede razonablemente esperar una calidad de suministro y que la comercializadora no sea una mera intermediaria sin vinculación directa.

(d) «Tampoco puede concebirse como caso fortuito exonerante de responsabilidad ( artículo 1105 del Código Civil ) un suceso que cae dentro de la esfera de control de riesgo a cargo del deudor, y al que es ajeno el cliente o consumidor».

(e) «Lo contrario, por lo demás, supondría una clara desprotección e indefensión en el ejercicio de los derechos del cliente que estaría abocado, en cada momento, a averiguar qué empresa era la suministradora de la energía sin tener con ella vínculo contractual alguno ».

«Todo ello, sin merma del derecho a la acción de repetición que en su caso pueda ejercitar la comercializadora contra la empresa de distribución de energía eléctrica» ( STS 1ª cit. 624/2016 ).' Lo que resulta igualmente aplicable a la normativa regulada en la Ley anterior 54/97 del Sector Eléctrico, conforme a su artículo 9.

5º.- Sobre la falta de motivación de la Sentencia que se alega por FENIE, no se aprecia en autos.

La Juzgadora de Instancia valora las pruebas practicadas y si bien no vuelve a citar el artículo 43 de la LCS , lo cierto es que estima la acción ejercitada por Allianz, lo que implica su aplicación. El derecho a repetir le asiste a la parte actora por el importe a que fue condenada judicialmente.

Sobre esta cuestión, conviene recordar que la acción subrogatoria contemplada en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , como declara reiteradamente el Tribunal Supremo, entre otras muchas, la STS de 11 de octubre de 2007 , es una acción dirigida a obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el responsable del siniestro, causante material del quebranto patrimonial indemnizable, que es la misma que tenía originariamente el perjudicado contra aquél, con única particularidad de que el contenido patrimonial del derecho que otorga la subrogación legal al asegurador no coincide con el daño y perjuicio sufrido por el asegurado-perjudicado, sino que comprende, o alcanza únicamente, la indemnización pagada por la aseguradora; pero fuera de este límite cuantitativo, -que es una especialidad de la Ley de Seguros - la acción subrogatoria responde a las características de la novación modificativa por cambio del acreedor, a que alude el artículo 1.203.3 del Código Civil , en relación con el artículo 1.209 párrafo segundo , y 1.212 del Código Civil , de manera que el régimen de derechos, obligaciones, plazo de ejercicio de la acción y excepciones oponibles a terceros responsables es idéntico.

Es indiscutible por tanto, a tenor de lo expuesto, que en virtud del ejercicio de la acción de referencia, se coloca la compañía aseguradora en idéntica posición frente a los demandados que la que ostentaría el propio perjudicado, convirtiéndose por tanto en el único titular del crédito.

Y sobre el análisis de la normativa aplicable a las liquidaciones provisionales y definitivas, damos por reiterada la SAP Madrid (secc 11) de 21 de junio de 2017 ya citada. A lo que debemos aunar el hecho de que el perito de ENDESA, de cuyo informe parte la Juzgadora de Instancia para fijar la cuantía de la indemnización, ya la tuvo en cuenta, así como la propuesta de liquidación definitiva efectuada por la CNMC.

6º.- Como cuestión previa, de fondo, la prescripción de la acción que ENDESA vuelve a reiterar en esta alzada, igualmente debe rechazarse. Que Endesa sea ajena a la relación entre Fenie y Premier Sun no supone que la relación entre la distribuidora y Premier Sun sea extracontractual, porque ambas se encuentran vinculadas contractualmente al ser Endesa la distribuidora titular y Premier Sun la consumidora de energía eléctrica. Y para ello baste acudir a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid.



CUARTO.- La cosa juzgada al amparo del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Enlazando con la última de las cuestiones antes abordadas, ya se reflejó en el fundamento segundo de esta resolución las Sentencias que habían recaído sobre el mismo siniestro, Sentencias firmes que causan efecto prejudicial en éste necesariamente, vinculando éste a lo previamente decidido en aquellos.

Como reflexiona la SAP Madrid Secc 10ª de 13 de junio de 2008 ' La cuestión prejudicial puede sobrevenir durante la pendencia de los dos procesos (el antecedente y el subordinado). En tal caso habrá que estar a lo dispuesto en el art. 43 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , dando lugar, si fuere posible, a la acumulación de ambos procesos y, en caso de no ser posible, a la suspensión del proceso en el que haya surgido la cuestión prejudicial en tanto que ésta no haya sido resuelta por sentencia firme. Ésta producirá, precisamente, los efectos propios de la cosa juzgada en su aspecto tradicionalmente denominado positivo o prejudicial por ser lo resuelto antecedente lógico del objeto del otro proceso). Este aspecto se contempla en la actualidad el artículo 222.4 Ley de Enjuiciamiento Civil al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará a un Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, vinculando a las partes y al Juez del proceso suspendido, y ello a pesar de que entre uno y otro proceso no concurra la triple identidad exigida para la apreciación de la cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente. De concurrir dicha triple identidad, la excepción de litispendencia, como preventiva y tutelar de la cosa juzgada habría dado lugar directamente a la exclusión del segundo proceso.

Puede suceder también que la cuestión que se afirma prejudicial en un determinado proceso ya se encuentre resuelta por sentencia firme al tiempo de incoarse este nuevo proceso. Este supuesto aparece directamente contemplado en el art. 222.4 LEC 1/2000 , y producirá como efecto la inesquivable observancia y vinculación a lo previamente decidido.' En el caso del procedimiento seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, done la identidad subjetiva se acredita, estaríamos en el primer supuesto, mientras que se daría el segundo supuesto en el caso del procedimiento seguido ante el JPI nº 3 de Burgos, pues las cuestiones esenciales relativas a la causa del accidente y la responsabilidad de los ahora apelantes, quedaron acreditadas en aquellas Sentencias, con independencia de que deba valorarse la procedencia del lucro cesante que se reclama.

En este sentido la STS Nº: 789/2013 Fecha Sentencia: 30/12/2013 . Recurso Nº: 2310/2011 recogía: ' Efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada: 3.1. Alcanza al contenido del fallo y a los razonamientos que lo determinan.

«Como esta Sala ha precisado, entre otras, en sentencia núm. 307/2010 de 25 mayo (Rc. 931/05 ), «el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ).

La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 )».

Se desestima el motivo.



QUINTO.- Error en la apreciación de la prueba.

Por tanto, una vez desestimados los motivos anteriores, resulta inútil discutir en este pleito las responsabilidades de las apelantes en el siniestro acaecido el 11 de agosto de 2012 en la planta fotovoltaica, pues ésta quedó perfectamente determinada en la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, a cuyo contenido debemos remitirnos, y por la que se condena a las ahora apelantes a abonar a ALLIANZ el importe de los daños materiales en que había indemnizado a su asegurada Premier Sun, a tenor del artículo 43 de la LCS . Daños ajenos al lucro cesante. En definitiva, aquella fue la primera reclamación, y esta la segunda, consecuencia del resultado del procedimiento seguido ante el JPI nº 3 de Burgos.

Igualmente, estamos vinculados por lo resuelto en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Burgos, en el sentido de determinar que Premier Sun también tenía derecho a percibir el lucro cesante derivado de las liquidaciones que fueron suspendidas procedentes del mismo siniestro, y por el importe que quedó allí demostrado. Por tanto, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 43 LCS , las pretensiones de la aseguradora actora deben estimarse.

Es cierto que mientras que en el JPI nº 71 de Madrid la causa de los daños se residencia en la sobretensión, en la Sentencia del JPI nº 3 Burgos se hace hincapié en la avería del condensador. Sin embargo, no se advierte exclusión entre tales conclusiones. Como declaró el perito judicial designado en dicho procedimiento, la causa inicial fue la sobretensión, que afectó a los fusibles, limitadores de sobretensión, y al condensador, averiándolos y por dichas averías se vertió energía a la red en horario nocturno. Dicha causa también consta asumida por el perito Sr. Braulio (al folio 380 y ss). Y el vertido a la red se ha admitido por todos los peritos. Se descarta, igualmente, que se tratase de un fraude cometido por Premiun Sun.

De todo lo cual se desprende que, los apelantes, como distribuidora y suministradores de energía eléctrica al usuario (Premier Sun), son responsables solidariamente por el defectuoso suministro, en virtud de los argumentos jurídicos expuestos anteriormente.



SEXTO.- Sobre la actuación del asegurado.

En los fundamentos anteriores se ha hecho mención a determinadas cuestiones cuya acreditación probatoria ya ha sido examinada, por lo que en este apartado se abordan el resto de motivos invocados por los recurrentes.

Así, se alega por las apelantes que el asegurado no minimizó el riesgo puesto que no arregló la avería inmediatamente, en agosto de 2012, sin embargo, se ha acreditado en autos que Premier Sun no tuvo conocimiento del vertido anómalo hasta que ENDESA no lo detecta el 9 de noviembre de 2012, comunicándoselo a FENIE, que a su vez informa al representante legal de Premier Sun, el 14 de noviembre, procediendo el asegurado de inmediato a revisar la instalación y proceder a su arreglo. Consta en los diversos informes, fundamentalmente en el completo informe del Sr. Damaso , que el volcado de energía fue muy escaso y difícilmente detectable, lo que confirmó el Sr. Diego , quien manifestó que lo no vio, porque fue insignificante.

Tampoco puede admitirse que el asegurado mostró dejadez por no efectuar alegaciones ante la CNMC, a fin de obtener las liquidaciones que había dejado de cobrar. Porque, por el contrario, consta en autos, a través de los correos electrónicos con Fenie, que solicitó información sobre los trámites para regularizar la cuestión, y que solicitó de Endesa el informe pericial a fin de realizar alegaciones, y nunca le fue facilitado.

Y cuando se emite la propuesta de liquidación final, en el año 2016, ya había reclamado judicialmente contra Allianz, obteniendo sentencia estimatoria dos años antes.

El motivo se desestima, confirmando las conclusiones probatorias alcanzadas por la Juzgadora de Instancia en relación a la causa del daño, y la responsabilidad que afecta a las apelantes. Y ello, de conformidad a los preceptos ya referidos, concretamente los artículos 1101 y ss del Código Civil , y artículos 9 , 39 y 41 de la Ley 54/1997 .

SEPTIMO.- Sobre el importe de la indemnización En este apartado se examinan las alegaciones de los apelantes, así como las de la impugnante, ALLIANZ.

Teniendo en cuenta que la Juzgadora de Instancia acude al informe emitido por el perito Sr. Enrique , concluimos: 1º.- La entidad aseguradora indemnizó a su asegurado en el importe de 51.284,81 Euros, que fue la cantidad reclamada en la demanda. Dicho importe se calculó con IVA incluido, según de aprecia de la demanda presentada por Premier Sun en su día contra Allianz, puesto que se basó en facturas.

2º.- Para la fijación de dicha indemnización ya se tuvo en cuenta la detracción de los 1000 Euros de franquicia por lucro cesante en la póliza contratada (demanda de Premier Sun al folio 103).

3º.- Tal importe no contempla los daños materiales de la instalación, sino exclusivamente el lucro cesante.

4º.- Los cálculos del Sr Enrique (al folio 632 y ss), aun cuando concluya que el coste es cero partiendo de unas premisas que no se comparten, no contemplan el IVA, al tratarse de una indemnización por lucro cesante, y se recoge que la cantidad pendiente de recibir de la liquidación final será de 45.257 Euros más IVA, importe al que resta el sobrecoste por energía adquirida (260,12 euros), la franquicia del asegurado por lucro cesante (1.000 euros) según la póliza, y el importe por indemnizaciones ya cobradas por daños materiales (2.307 euros), para arrojar un resultado de 42.136,55 Euros. Igualmente, consigna en la parte final de su informe que cuando se cobren las facturas de producción pendientes dicho importe deberá incorporar el IVA.

A la vista de lo expuesto, asiste razón a la parte impugnante cuando alega que se ha deducido indebidamente el importe indemnizado en concepto de daños materiales, porque lo que es objeto de este pleito es el concepto de lucro cesante, distinto e independiente de los daños materiales, lo que obliga a dejar sin efecto la referida deducción o compensación, por ser errónea. Ello significa que la indemnización ascendería a 44.443,55 Euros que debe incrementarse con el IVA al 21%, en aplicación del criterio de la 'restitutio in integrum', lo que supondrían 53.776,69 Euros, que excede del importe total reclamado por la aseguradora y que fue el satisfecho por ésta a su asegurado.

Lo que implica la desestimación de los recursos de apelación presentados por ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L. y FENIE ENERGIA S.A y la estimación de la impugnación presentada por ALLIANZ debiendo revocarse parcialmente la Sentencia apelada en el sentido de estimar íntegramente la demanda, condenando a las codemandadas solidariamente a que abonen a la parte actora el importe de 51.284,81 Euros de principal, más los intereses legales.

OCTAVO.- Costas.

Al amparo de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas devengadas en primera instancia se imponen a las demandadas. Las costas devengadas de los recursos de apelación presentados por ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L. y FENIE ENERGIA S.A, se imponen a las apelantes respectivamente. Las costas devengadas de la impugnación no se imponen a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L. y FENIE ENERGIA S.A y ESTIMAMOS LA IMPUGNACIÓN presentada por ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 8 de junio de 2.017 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, en los autos de juicio ordinario 558/15, que SE REVOCA PARCIALMENTE en el sentido siguiente: 1º.- Se estima íntegramente la demanda promovida por ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L. y FENIE ENERGIA S.A.

2º.- Se condena solidariamente a las codemandadas a que abonen a la parte actora el importe de CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS Y OCHENTA Y UN CENTIMOS (51.284,81 Euros) como principal, más intereses legales, imponiendo las costas devengadas en Primera Instancia a las codemandadas.

3º.- Las costas devengadas de los recursos de apelación presentados por ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L. y FENIE ENERGIA S.A, se imponen a las apelantes respectivamente, con pérdida del depósito constituido para recurrir. Las costas devengadas de la impugnación no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0817-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.