Sentencia CIVIL Nº 162/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 748/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0080995
Recurso de Apelación 748/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 453/2015
APELANTE: Dña. Amanda
PROCURADOR: Dña. MARIA TERESA ARANDA VIDES
APELADO: BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA Nº 162/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA. SRA. PRESIDENTE :
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
En Madrid, a nueve de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato de participaciones
preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como
apelante demandante DOÑA Amanda representada por la Procuradora Sra. Aranda Vides y de otra, como
apelado demandado BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador Sr. Codes Feijoo, seguidos
por el trámite de juicio ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid, en fecha 11 de julio de 2017, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Aranda Vides en nombre y representación de Dña. Amanda frente a BANCO SANTANDER S.A. representada por el Procurador Sr. Codes Feijoo, debo: 1.- No ha lugar a realizar las declaraciones solicitadas, absolviendo a la demandada de las peticiones de condena formuladas contra ella en la demanda.

2.- Condenar y condeno a la parte actora al abono de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que los presentes autos y por la demandante Doña Amanda se formuló demanda contra la mercantil BANCO DE SANTANDER en reclamación de cantidad derivada de la suscripción de unas participaciones preferentes emitidas por el Banco islandés LANDSBANKI, y ello como consecuencia de la pérdida de valor que se produjo por dicha inversión, debido a la práctica quiebra del banco citado, aduciéndose la demanda que a la actora no se le dio información alguna acerca de las características del producto que se le vendía, tratándose de un producto extraordinariamente complejo, por lo que la suscripción de dichas participaciones se realizaría mediante un error en el consentimiento. Subsidiariamente y para el caso de que no se emitiera la nulidad anulabilidad el contrato por error en el consentimiento, se peticionaba la resolución del mismo, o alternativamente la indemnización de daños y perjuicios por el debido cumplimiento de las obligaciones de la entidad financiera demandada a la hora de informar a sus clientes, como era el caso de la demandante, de las circunstancias y riesgos de los productos que se le habían ofrecido. La sentencia desestimó la acción ejercitada y contra dicho pronunciamiento se formula el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Como puede verse de la lectura de la sentencia, la misma comienza por desestimar la acción de anulabilidad ejercitada por supuesto error en el consentimiento sufrido a la hora de contratar la inversión, en el hecho de que la misma se encontraba caducada, habiendo conocido la demandante las circunstancias de la quiebra real del banco emisor en el año 2009, con ocasión de las comunicaciones que le hizo llegar la entidad demandante, y que a través de la misma insinuó su crédito en el proceso que se seguía por la liquidación del banco emisor.

Por la demandante y en la alzada apelante se vienen a indicar que la misma no tuvo conocimiento de dichos hechos, ni de la verdadera naturaleza de los mismos, puesto que todos los títulos aparecían dentro de los extractos que se le enviaba como si formasen parte de su propia inversión, por lo que entendía que no pudo tener conocimiento de la existencia de la verdadera situación de quiebra técnica del banco y de la imposibilidad de recuperar su dinero.

El motivo se desestima. Sobre la caducidad en contratos financieros, sobre todo en los denominados swaps, pero con una doctrina extrapolable a otro tipo de contratación, se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así en la STS 16 Septiembre 2015 se dice: 'Ahora bien, lleva razón la demandante cuando, en su recurso de casación, alega que el momento inicial del cómputo de ese plazo de ejercicio de la acción no es el declarado por la sentencia de la Audiencia Provincial, según la cual la fecha inicial sería la de celebración del contrato, lo que determinaría que la acción de anulación por error vicio del consentimiento estuviera caducada.

En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos: «Al interpretar hoy elart. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» , tal como establece elart. 3 del Código Civil.

»La redacción original delartículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [rectius, 1889] , solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

»La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que elart. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».' Es verdad que recientemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha parecido volver a posiciones anteriores, manteniendo que el diese a quo para el ejercicio de las acciones que pretende la nulidad, sic anulabilidad, de los contratos financieros en los casos en los que el objeto del mismo se trata de productos denominados complejos, deber llevarse a la fecha de la consumación del mismo. En este sentido la muy reciente sentencia de fecha... Establece que: ' .- En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida «unit linked multiestrategia» en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que «en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo».

Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato».'.

Ahora bien en el presente caso verdaderamente no puede decirse que el contrato no haya quedado agotado o consumado, entendiendo por tal momento consumación aquella fecha en la que se han cumplido todas las previsiones contractuales, toda vez que debido a la situación de quiebra e intervención del banco emisor de las participaciones preferentes se produjo una operación de intervención del banco o del banco islandés produciéndose un fenómeno análogo al de la suspensión de pagos en donde la propia demandante insinuó su crédito con fecha 28 de octubre de 2009, por lo que es evidente que habiéndose producido la práctica intervención del banco islandés, que si bien el procedimiento que se haya seguido puede no ser idéntico los procedimientos concursales españoles, no puede caber la menor duda que con la insinuación del crédito ante la administración del banco a los efectos de poderse cobrar alguna cantidad, se había producido no la consumación sino la frustración completa de la operación financiera concertada, y desde luego no cabía la posibilidad razonable de que el banco pudiera ni devolver el capital ni cumplir con el programa de pagos, como así al parecer ha ocurrido, por lo que debe mantenerse la caducidad de la acción entendiendo que la demandante era perfectamente conocedora de los quebrantos que le había producido la inversión, y de la práctica imposibilidad de recuperarlos al momento de insinuar su crédito ante la administración del banco islandés, y desde luego no cabe estimar que por el mero hecho de que hubiera recibido determinadas comunicaciones del banco en donde se le indicaba que su cuenta seguían anotadas las participaciones preferentes, pueda retrasarse por ese motivo el 'dies a quo' de la fecha de inicio del plazo de caducidad, mucho más si se tiene en cuenta que aun cuando la condemandante ha sido calificada como inversora minorista, no puede entenderse que la misma sea una persona completamente lega en materia financiera, y carezca de los más elementales conceptos y conocimientos de orden no ya financiero sino simplemente generales de economía para saber que la inversión que había efectuado había quedado completamente frustrada debido a la práctica quiebra e intervención del banco islandés, de la que tuvo pleno conocimiento a través de las comunicaciones que se le remitieron por la entidad demandada, y utilizando los propios canales que ésta puso a su disposición para insinuar su crédito ante las autoridades que llevaban la intervención del banco. Por ello el recurso en este punto se desestima, lo que por otra parte obvia a la sala tener que entrar las alegaciones relativas a la existencia del error excusable que se realizan al socaire de la existencia de la nulidad que se invocaba.



TERCERO.- Que el segundo motivo de apelación, apartado cuarto de su escrito, hace referencia al incumplimiento contractual de la demandada respecto del deber de información que debió dar en virtud del contrato y de la orden de suscripción de las participaciones.

El recurso, en lo que se refiere a este punto, indemnización por daños y perjuicios derivados del supuesto incumplimiento de los deberes de información que le incumbe bien a la parte demandada debe ser estimado.

En efecto, precisamente relación con unas participaciones preferentes de la misma entidad financiera que hoy son objeto de debate, se ha pronunciado la STS de 30 de Diciembre de 2014 : 'Formulación del motivo. El motivo se funda en la infracción del art. 1101 C.C . y de la jurisprudencia que lo interpreta. En el desarrollo del motivo se argumenta que, si bien la sentencia recurrida decreta el incumplimiento contractual por parte del banco, no estima la condena de indemnización de los perjuicios sufridos por los demandantes, porque «no se da la necesaria y exigible relación de causalidad entre el incumplimiento contractual que ha sido declarado y el concreto daño por el que se demanda». El recurso entiende que con ello se infringe el art. 1101 C.C . y la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala de 20 de enero de 2003 , que aborda esta cuestión de la responsabilidad de las entidades financieras por el asesoramiento de colocación de inversiones que finalmente resultan ruinosas para sus clientes, y estima procedente la condena a una «restitución reparatoria, por el daño, de las cantidades invertidas (...), más, por los perjuicios, el importe de los intereses legales, desde la interposición de la demanda...».

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

9. Estimación del motivo. Partimos de unos hechos y de un pronunciamiento judicial no discutido. La sentencia recurrida entiende acreditado que: en el marco de la relación de depósito y administración de valores, el banco demandado, a través de un empleado suyo (Don. Donato ), prestaba un servicio de asesoramiento a los demandantes sobre sus inversiones; Don Donato les recomendó que invirtieran en renta fija, pues tenían demasiado capital en renta variable; y para ello les ofreció la suscripción de un producto complejo, 150 títulos de acciones preferentes de Landsbanki, sin informarles de las características del producto ni de los riesgos concretos que entrañaba. Sobre la base de estos hechos, el tribunal de instancia declara el incumplimiento contractual del banco, en cuanto que, bajo la orientación de que invirtieran en renta fija, les recomendó la suscripción de las acciones preferentes de un banco islandés, sin informarles de las características de estos productos ni de sus riesgos.

10. Partiendo de lo anterior, el recurso cuestiona el criterio seguido en la sentencia recurrida cuando niega que de este incumplimiento contractual pueda derivarse una obligación de indemnización de daños y perjuicios, en este caso, el valor de la inversión perdida con la insolvencia de Landsbanki. La sentencia recurrida deniega el derecho a la indemnización porque, «no sólo existe una evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido plenamente informado el Sr.

Felicisimo de las características del producto de las que no lo fue (...); sino que además la relación causal (...) ha de serlo de causalidad adecuada (...)», que «exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente...», sin que se dé en este caso esa necesaria y exigible relación de causalidad entre el incumplimiento contractual declarado y el daño que se pretende indemnizar. Niega la causalidad jurídica «porque -a su juicio- no ha sido la actuación de la entidad demandada (...) ni la causa próxima o inmediata ni tampoco la causa adecuada, hallándose esta en un ámbito extraño al contrato que liga a las partes como lo es la intervención del Gobierno de Islandia sobre la entidad emisora, hecho súbito e inopinado...» 11. Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».

El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que puede producirse un incumplimiento decididamente contractual, de las obligaciones derivadas de los contratos o relaciones mantenidas con los clientes en los cuales se produce la adquisición de las participaciones preferentes como las que nos ocupan, emitidas por un banco extranjero, en el caso islandés. Así se ha dicho que, no nos encontramos ante una acción extracontractual sino ante un claro incumplimiento contractual y así lo ha venido recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la STS de 18 de abril de 2013 en un supuesto de adquisición de preferentes de Lehman Brothers, analiza, en el marco del artículo 1101 del Código Civil , los presupuestos del resarcimiento del daño por incumplimiento contractual, en especial, la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable, señalando que el daño fue la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco, y el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes.

En la propia STS de 30 de diciembre de 2014 que se cita al inicio del presente fundamento el incumplimiento de un contrato de adquisición de acciones preferentes del banco islandés 'Landsbanki', estima una acción indemnizatoria de daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento. En igual sentido se pronuncian las STS de 10 y 13 de julio de 2015 sobre la adquisición de un bono estructurado, en que se estima la pretensión indemnizatoria derivada del incumplimiento de la obligación de realizar los test de idoneidad que impone la normativa del mercado de valores.

En la STS de 20 de septiembre de 2016 se señala que cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado y en la ya citada STS de 20 de julio de 2017 que lo relevante es que la entidad bancaria, en su asesoramiento, no advierta a sus clientes, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por los mismos para realizar su inversión.

Siendo ello así y teniendo perfecta cabida la acción de indemnización de daños y perjuicios por un incumplimiento genérico de los deberes contractuales que al banco le competen, evidentemente la cuestión se desplaza hacia cuáles sean esos deberes y cuál sea la prueba que exista del incumplimiento de los mismos.

Así respecto a la información que debe suministrarse a los clientes de productos financieros complejos, sobre todo cuando estos ostenta la condición de minoristas, la inmensa mayoría de los usuarios, lo cierto y verdad es que tanto bajo el imperio la actual legislación dictada como consecuencia de la promulgación de la directiva MIFID como respecto al anterior legislación antes de la publicación de dicha directiva lo cierto es que la doctrina jurisprudencial ha venido subrayando que mediante la información, el consumidor puede juzgar sobre la conveniencia y oportunidad del contrato y decidir en consecuencia. Esta razón cobra mayor vigor si se tiene en cuenta la desigualdad informativa entre el consumidor y el empresario o profesional. En efecto, la multiplicidad de productos similares en el mercado impiden al consumidor, sin auxilio, diferenciarlos y, en consecuencia, orientar su opción adquisitiva. El instrumento para tal objetivo, ese auxilio antes aludido, es la información. De ahí que hoy el texto legal de 2007 lo haya reconocido de modo expreso en el art. 60 del TRLDCU al decir que la información que con carácter previo al contrato debe poner el empresario a disposición del consumidor ha de ser clara, comprensible, relevante, veraz y suficiente y adaptada a las circunstancias.

Hay que tener en cuenta, por otra parte, que la información debida, como se ha ocupado de destacar la doctrina, tiene una presencia transversal, en el sentido de que se extiende a lo largo de las diversas fases del iter contractual, desde la celebración del contrato hasta su ejecución, por más que los deberes de información actúen con efectos o alcance diversos según el tipo de contrato; son más extensos en los contratos basados en la confianza (arrendamiento de servicios o de gestión), o la materia (contratos financieros) o la duración (contratos de tracto sucesivo).

La STS de 8 de septiembre de 2014 dice, a propósito de la significación y alcance de los deberes de información, recordando la anterior sentencia del mismo Alto Tribunal 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. (...) Estos deberes legales de información expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).' En suma, debe facilitarse al cliente la información precisa para que sea plenamente consciente del objeto y consecuencias del contrato.

Es evidente que las entidades bancarias conocen los productos que ofertan; cuando los clientes que los suscriben tienen la consideración de consumidores, ha de serles aplicable la normativa tuitiva y protectora que corresponde a aquella condición. El RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar a los clientes toda la información necesaria y relevante a fin de que pudieran tomar una decisión sobre la contratación del producto ofertado. Aunque sea ley posterior al contrato de litis, sí es oportuno destacar, en la medida que confirma esos deberes informativos y la preocupación por el rigor en esta materia, que la Ley 47/2007 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores para incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/ CE relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones.

En la STS de Pleno de 18 de abril de 2013 , se dice que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' y en diversas ocasiones se refiere a la necesidad de facilitar 'información completa y clara' y a las 'exigencias de claridad y precisión en la información' que ha de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva', añadiendo expresamente que 'la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

Por su parte, la STS de 10 de noviembre de 2015 (que cita a su vez la de 20-1-2014) afirma que el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', lo que revela que esta información 'es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Resoluciones más recientes se mantienen en la misma línea; así, a propósito de un swaps, la STS 4 de febrero de 2016 , advierte que 'en todo caso, como venimos afirmando en las múltiples resoluciones ya citadas, tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad comprendía, además de evaluar la situación financiera y el objetivo de inversión perseguido por el cliente (a cuyo efecto se le sometió al test de idoneidad), cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba, cuáles eran sus características más relevantes, y cuáles eran los concretos riesgos asociados a este producto. La inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV; actualmente arts. 210 y siguientes del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones y les dio un tratamiento más sistemático, aunque no supuso una regulación realmente novedosa. Y en fin, la STS de 3-2-2016 ( con cita de las de 10-9- 2014 y 20-10- 2015), también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. (...) 'en cualquier caso, constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación [ sentencia de 10 de noviembre de 2015 , con cita de la anterior sentencia de 20 de enero de 2014 , y sentencia de 18 de diciembre de 2015 ]'. Y más adelante dice 'la sentencia de apelación extrae la conclusión de que los clientes fueron informados sobre la naturaleza y los riesgos del producto de que a su entender aparecen claramente descritos en los propios contratos. Pero la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que «el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido», pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia de 16 de diciembre de 2012 )'.

Por otra parte y en lo atinente a la existencia de una posible relación de asesoramiento en materia de inversión, lo cierto es que según dispone el artículo 63 de la LMV, distingue entre servicios de inversión y servicios auxiliares, y, entre los primeros, en el apartado g) se recoge el de 'asesoramiento en materia de inversión', entendiéndose por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerara que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial', y en el apartado d), 'La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes.', y entre los segundos, esto es, servicios auxiliares, en el apartado 2 a), 'la custodia y administración por cuenta del cliente de los instrumentos previstos en el artículo 2'.



CUARTO.- Pues bien a la vista de tales consideraciones parece evidente que en el presente caso por la entidad financiera que originariamente presto los servicios, la entidad BANIF no se había cumplido los requisitos precisos en orden a los deberes de información pre contractual que debería de haber dado a la cliente. En este sentido no puede menos que destacarse que la demandante era cliente de una entidad que se dedicaba a la banca privada, y que por tanto las operaciones que se realizan con dicha entidad se referían en esencia a la inversión en diversos productos, no tratándose de operaciones de banca comercial, ni de la existencia de una cuenta corriente ni vinculada a su actividad personal, ni tampoco vinculada a su actividad negocial, sino que se trataba de una relación de banca privada que sin duda puede calificarse de asesoramiento.

En este sentido y por lo que hace a la información suministrada, de la abundante documentación que aporta la parte demandada en los presentes autos, lo cierto y verdad es que la inmensa mayoría de la misma se trata de una información de todo punto genérica, existencia de folletos simplemente y guías de inversión sin que conste que estén indexadas a uno o varios productos, y ni consta tampoco como se han entregado a la demandante, ni en qué forma ni medida, y si se le ha dado explicación alguna acerca del conocimiento de los productos que se contrataban. Por otra parte y a pesar de que la entidad financiera viene manteniendo en su contestación a la demanda que la demandante se trata de una avezada profesional con amplios conocimientos en materia de inversión, sin embargo lo cierto y verdad es que cuando se publica la modificación de la LMV para adaptarla a la directiva MIFID a la demandante se la califica como inversora minorista y se le practica el correspondiente test, sin que, por cierto, se le comunique específicamente si los valores que tenía contratados en la cartera de valores que se le gestionaba se ajustaban a su perfil o no, y ello con independencia de que el test resulta completamente estereotipado, y sin que realmente pueda estimarse que se produce un que se produzca una verdadera formación o un verdadero conocimiento personalizado de la inversora.

Se hace mención en la contestación de la demanda y se hace hincapié por parte de la entidad financiera, que en realidad esta fue buscada por la demandante y ello en la medida en que a pesar de residir la misma en Madrid sin embargo las operaciones hicieron a través de una sucursal que había en Vitoria, donde al parecer residía una cuñada suya, la que tenía participaciones y productos preferentes contratados, y que por lo tanto la demandante conocía perfectamente el funcionamiento de los valores que contrataba, por haber sido informado por su cuñado que resultaba ser una persona experta en la materia. Desde luego, los argumentos no pueden prosperar ni ser atendidos, y ello porque la obligación esencial de las entidades financieras es informar a sus clientes, y no a los parientes de dichos clientes, y desde luego el hecho de que la demandante haya podido ser informada o no por parte de sus familiares de las condiciones y características de los productos financieros, no lo eleva forma alguna a las entidades financieras de hacer por sí misma y a través de sus empleados las informaciones pertinentes y oportunas, toda vez que no tienen por qué saber cuáles sean los conocimientos teóricos y prácticos de los familiares de los clientes, ni mucho menos llegar a la conclusión de que estos han dado la información correcta y necesaria con independencia de que la información legalmente deben darla las entidades y no los parientes de los clientes por muy amplios y profundos que puedan ser sus conocimientos del mercado financiero.

A mayor abundamiento y como ha tenido ocasión de precisar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la carga de la prueba de que se ha dado la información legalmente exigible corresponde a la entidad financiera en este sentido las SSTS de 11 de febrero de 2013 y de 16 de julio de 2014 , mantienen la atribución de la carga de la prueba cuando se demanda al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexacta información precontractual, pues esa carga nace del principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

Pues bien como se dicho con anterioridad no existen datos ni constancia de que se le haya dado la información legalmente. Exigible, y mucho menos que a la cliente y no a sus parientes se le haya dado la información correspondiente, no se le han explicado las consecuencias y riesgos de las operaciones, que eran de altísimo riesgo pues a la existencia de unas participaciones preferentes que normalmente han sido calificadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores como productos complejos, se une el que las participaciones preferentes objeto de debate habían sido emitidas por una entidad extranjera, concretamente un banco islandés, que al final tuvo que ser intervenido por estar en situación de práctica quiebra, sin que conste que se le haya dado información alguna a la parte demandante acerca, no ya sólo a la naturaleza de los productos financieros, sino de la posible situación del banco islandés más allá de las comunicaciones que se le envían cuando el mismo ha resultado intervenido. A ello se añade que aun cuando efectivamente la demandante había acudido de 'motu proprio', y al parecer porque unos parientes suyos tenían cuentas de valores en la entidad financiera o por mejor decir en la sucursal de la entidad financiera que inicialmente asesoró a la demandante, sin embargo no puede menos que hacerse constar que las supuestas valoraciones y las supuestas informaciones que se lo hubieran dado se referían a la primera de las inversiones que realizó, unas operaciones derivadas de la compañía British Airways, y desde luego una vez que la misma se hizo cliente de la entidad financiera, la adquisición de las participaciones preferentes se realiza a través de dicha entidad, debiendo haber sido informada por parte de los empleados de la oficina de las circunstancias y características de la operación que se realizaba, mucho más si se tiene en cuenta que además se trata de una oficina o de una entidad bancaria que se dedicaba a la denominada banca privada, y que por lo tanto se supone que los canales de comunicación con los clientes eran mucho más fluidos que la simple banca comercial, y que por tanto normalmente las recomendaciones que se le daban tenían un carácter personalizado, pudiendo entenderse que nos encontramos ante un contrato de asesoramiento en materia de inversión, pues es lo cierto que en este tipo de entidades normalmente se ofrecen a los clientes unos productos que no están al acceso y al alcance de lo que pudiéramos denominar banca comercial, como se demuestra con el simple hecho de que este tipo de participaciones preferentes de una entidad islandesa, que ofertaban jugosísimos intereses, el 6,25% , no puede decirse ni mucho menos que haya sido una inversión que se haya propuesto a través de canales comerciales generales del banco y a la inmensa mayoría de sus clientes.

En este sentido no puede menos que ponerse de manifiesto, que dado el momento temporal que se produjo la inversión, la Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...). ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados (...); a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12: « La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. (...) » El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...). 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.» Por todo ello no puede menos que llegarse a la conclusión de que por parte de la demandada, o por mejor decir de su causante, se cumplió de manera flagrante los estándares de información legalmente exigidos, no solamente en la actualidad que han sido notablemente endurecidos, sino incluso a la vista de la legislación vigente al momento de realizarse la inversión, sin que conste que se haya realizado información personalizada alguna, ni se le hayan ofrecido distintos escenarios, ni consta que se le haya explicado de manera clara, llana y sencilla los evidente riesgos que suponía la operación, pues como se ha puesto de manifiesto con anterioridad no sólo es que en si la operación se trataba de una operación compleja, inversión en participaciones preferentes que a pesar de su engañoso nombre en realidad no otorgan preferencia alguna, sino que además a esa complejidad originaria de este tipo de inversiones se une la circunstancia de ser unas participaciones preferentes emitidas por una entidad extranjera, lo que hace que las posibilidades de que el cliente pueda tener un conocimiento cabal de las inversiones que realiza y las circunstancias y características de los productos financieros que se le ofertan son verdaderamente mínimas, pues a la tradicional asimetría que existe entre la entidad financiera y los clientes, se une en este caso que la inversión que se hacía eran unas participaciones preferentes de un banco extranjero y muy poco conocido, lo que hacía que debieran de extremarse las informaciones acerca de la naturaleza y características de la operación, lo que, evidentemente no se ha hecho, lo que lleva a la declaración de la indemnización de daños y perjuicios por haberse incumplido los estándares informativos del contrato de prestación de servicios financieros.

Ello trae como consecuencia la estimación parcial de la demanda, el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 148.507 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto a la fecha de interposición de la demanda y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, haciéndose los cálculos aritméticos en ejecución de sentencia De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.



QUINTO.- Que debe el contenido de la presente no procede hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando como estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aranda Vides en nombre y representación de Doña Amanda , contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de los de esta Capital de fecha 11 de julio de 2017 , a que el presente rollo se contrae debemos dar lugar al mismo, y, en consecuencia, con revocación parcial de la meritada resolución debemos condenar y condenamos a la demandada, BANCO SANTANDER al pago de la cantidad, que en ejecución de sentencia se derive de la operación aritmética expuesta en el Fundamento Jurídico que antecede, más el interés legal de dicha suma, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.