Sentencia CIVIL Nº 162/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 189/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 -28035
Tfno.: 914933928
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0103954
Recurso de Apelación 189/2018 A
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 527/2016
APELANTES: DÑA. Camino , DÑA. Lorenza y DÑA. María Antonieta
PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA
APELADA: BANKIA S.A.
PROCURADOR: Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ.
SENTENCIA Nº 162/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
En Madrid, a doce de Abril de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de Procedimiento Ordinario nº 527/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 82 de Madrid,
seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes, DÑA. Camino , DÑA. Lorenza y DÑA.
María Antonieta , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y de otra, como parte demandada-
apelada, BANKIA S.A ., representada por la Procuradora Dña. Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández.
VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 82 de Madrid, en fecha catorce de noviembre de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de DOÑA Camino , DOÑA Lorenza Y DOÑA María Antonieta contra BANKIA S.A., representada por la procuradora Sra. Ibáñez de la Cadiniere y en consecuencia debo absolverla y la absuelvo de los pedimentos instados en su contra, sin que haya lugar a imponer las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día once de abril de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia.


PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso .- 1.- En la demanda planteada por Dña. Camino , DOÑA Lorenza y Dña. María Antonieta , contra BANKIA S.A. se ejercita una acción dirigida a obtener la declaración de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes objeto de litis, en la suma de 29.000 euros, por considerar que se han infringido normas imperativas al haber incumplido la entidad demandada sus obligaciones de información. Igualmente se alega que el contrato es anulable por vicio del consentimiento, al haber sido inducido el adquirente a celebrar este contrato, dándose la circunstancia de que, de haber conocido la información que se omitió, no lo habría celebrado. También de modo subsidiario se ejercitan la acción de resolución contractual del artículo 1.124 del CC y la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, al amparo del artículo 1.101 del CC .

2.- La demandada se opuso a estas pretensiones afirmando la validez de los contratos objeto del presente proceso, al negar que se haya infringido norma alguna, así como alegando que se facilitó toda la información necesaria en relación con el producto adquirido, la cual se entendió, sin que se haya vulnerado norma alguna y sin que exista vicio del consentimiento, interesando con carácter previo la caducidad de la acción.

3.- La sentencia de instancia, previa estimación de la excepción planteada respecto la caducidad de la acción, declara igualmente la inexistencia de nulidad radical del negocio jurídico suscrito entre las partes, la improcedencia de la resolución contractual e inexistencia de requisitos para apreciar el enriquecimiento injusto, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de Dña. Camino , Dña. Lorenza y Dña.

María Antonieta se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, y previo resumen de antecedentes en los apartados primero y segundo, en los siguientes motivos: 1º) De la indebida desestimación de la acción de nulidad ipso iure o radical.

2º) De la indebida estimación de la caducidad de la acción de anulabilidad.

3º) De las peticiones subsidiarias de la demanda sobre la acción de resolución contractual del artículo 1.124 del C.C . y la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, al amparo del artículo 1.101 del CC .

4º) Sobre la imposición de costas.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta, respecto de la acción principal, o en su caso las subsidiarias, con imposición de costas a la demandada.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma.



SEGUNDO .- Motivo primero y segundo del recurso: Indebida desestimación de la acción de nulidad ipso iure o radical.

Se abordan conjuntamente por su íntima relación, y así, los apelantes en su recurso consideran, en definitiva, que la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción referidas, sobre la base de la supuesta existencia de un vicio en el consentimiento prestado por error y motivado por la falta de información ofrecida acerca del producto litigioso, por lo que en el presente caso estaríamos ante una nulidad radical por inexistencia de consentimiento, lo que debe rechazarse al encontrarnos ante el supuesto de anulabilidad, puesto que sí existe un consentimiento prestado, que todo lo más estaría viciado por el error que, según afirma la propia parte actora, por lo que el plazo de cuatro años del artículo 1.301 del C.C . sería de caducidad ( STS de 23 de Septiembre de 2.010 ), declarando la caducidad de acción ejercitada.

Efectivamente, como ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Sala en Sentencias de 14 de Julio de 2016, Rollo 618/16 , 26 de Marzo de 2.015, Rollo de Apelación nº 598/2014 , 21 de Enero de 2015 Rollo 425/14 , 11 de Noviembre de 2.014, Rollo de Apelación 85/14 , 28 de Febrero de 2014, Rollo 135/13 , y 19 de marzo de 2.013, recurso nº 682/2011, citando las Sentencias del TS de 11 de Junio de 2.003, al que se refiere la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª de 5 de Mayo de 2.013, partimos de la consideración de encontrarnos en presencia de un contrato no afectado por los supuestos de nulidad absoluta, por ausencia del consentimiento, en cuyo caso sería nulo por falta de los requisitos previstos en el art. 1.261 del Código Civil , o el de actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas del art. 6.4 del mismo texto legal , que se sancionan con la nulidad de pleno derecho, sino ante el supuesto de anulabilidad al que se refiere el artículo 1.301 del CC , que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa.

Por todo ello, debemos revocar la caducidad de la acción, pues como viene poniendo de manifiesto esta Sala, pudiendo citar entre otras la reciente Sentencia de 5-10-2017, nº 408/2017, rec. 671/2017 , al constituirse hecho notorio y como dies a quo o inicial del cómputo, que siguiendo esos criterios jurisprudenciales, el día inicial en el cómputo del referido plazo de caducidad debe fijarse en el momento en que la parte actora dejó de percibir los rendimientos o cupones procedentes de las participaciones preferentes, lo que se produjo a partir de julio de 2012 -primer trimestre en que no se produjo el abono correspondiente-, tal y como reconocen las sentencias de esta Audiencia Provincial de 11, 28 y 31 de marzo, y 7 de junio de 2017 de su Sección 25ª; 24 de mayo de 2017 de su Sección 19ª.- día en el que pudo adquirir conocimiento de las verdaderas características del producto comprado, por lo que al haberse planteado la demanda con fecha 30 de mayo de 2016, y por lo tanto cuando ya la parte necesariamente, de haber mediado error, debía conocerlo porque no había cobrado los cupones prometidos en Julio de 2.012, cuando dejó de percibir el pago de los mismos, no había transcurrido el plazo de cuatro años; efectivamente, como ha puesto esta Sala de manifiesto en Sentencias de 9 de Noviembre de 2017, Rollo 6187/17 y 29 de noviembre de 2.016, Recurso de Apelación 980/2016 , entre otras, "... Respecto de la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art.

1301 CC , el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia 769/2014 de 12 de enero de 2015 , seguida por la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ha razonado que 'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos: «Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil ».

«La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 (rectius, 1889), solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción».

«La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

«Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error» .".

En consecuencia, la acción por nulidad por vicio en el consentimiento, no está caducada, al no haber transcurrido más de cuatro años, procediendo por tanto su examen.



TERCERO .- Sobre la acción de nulidad ejercitada .- De la relación contractual y labores de asesoramiento financiero en relación con el invocado vicio en el consentimiento.- Se abordan en primer término los extremos reseñados, para seguir un debido orden sistemático, acorde con el relato fáctico, y a continuación, analizar los concernientes al consentimiento, como acción principal ejercitada.

Y así, con carácter preliminar ha de dejarse constancia sobre la naturaleza de las denominadas participaciones preferentes y su comercialización, sus diferencias y semejanzas con la renta fija y la variable y sus características más singulares (alta rentabilidad, carácter perpetuo....), así como la norma originaria bajo cuyo ámbito se desenvolvieron (Ley 13/1985, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en vigor hasta el 28 de junio de 2014, en virtud de lo dispuesto en Disposición derogatoria de la Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito) que incluía a las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito regulando así mismo los requisitos de computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y el régimen fiscal aplicable a las mismas, norma que ha sido objeto de innumerables reformas. Por otra parte, debe analizarse la normativa aplicable respecto a la necesaria información que debiera haberse facilitado.

La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID ( Market in Finalcial Instruments Directive ), entró en vigor el 21de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

No se discute por la demandada la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen las participaciones preferentes. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma , teniendo en cuenta la fecha de la contratación -22 de Mayo de 2.009, 30 de Septiembre y 3 de Octubre de 2.011-. Lo que se discute por la entidad bancaria es la calificación de la relación entre las partes como asesoramiento y la indebida, a su juicio, apreciación de la existencia del error vicio.

Entrando a abordar la invocada relación entre las partes, en cuanto a la existencia o no de asesoramiento, como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

La existencia de asesoramiento en el supuesto ahora analizado queda acreditada porque la suscripción de las preferentes fue recomendada, también el presente caso, como se desprende de la pruebas practicadas sólo por los demandantes, limitándose la demandada a aportar una serie de documentación como luego se analizará, basándose la contratación en la total confianza en los empleados de Cajamadrid, entidad en la que mantenían sus ahorros/inversiones de minoristas, desde hacía bastante tiempo, fiándose de las explicaciones verbales que le efectuaron dichos empleados, en concreto su propia gestora personal Sra. Matilde , quien no comparece al acto del juicio, quien, de acuerdo con la documentación facilitada, les expuso la información que con carácter general, facilitaba a los clientes, pues, en concreto, se comercializaba dicho producto, indicando entre otros extremos, que no tenía vencimiento definido, cuando realmente era perpetuo y sin vencimiento, no indicaba que dicha inversión lo fuera para recursos propios de la entidad, y además se informaba al cliente de su venta en un mercado secundario, cuando realmente se trataba de un mercado interno de Caja de Madrid en todo caso condicionado a la existencia de demanda por parte de los clientes, lo que casa en lo fundamental con lo alegado por el demandante, y, en consecuencia, debe colegirse la existencia del asesoramiento, de la valoración conjunta de dicha prueba e incomparecencia de la testigo al acto del juicio.

Se considera por la Sala que existe errónea valoración de la prueba en cuanto a la forma de desarrollarse la contratación en sus aspectos esenciales, respecto al asesoramiento y del test de conveniencia e información facilitada por los clientes a la entidad, pues de las pruebas practicadas que comprenden esencialmente la documental aportada siendo declarados los autos conclusos para sentencia en el acto del juicio; se dan por probados los hechos básicos en los que se sustenta la demanda, cuales son: 1º) En cuanto a los demandantes, originariamente D. Alvaro , fallecido en 2.012, y su esposa Dª Camino , que en el momento de la firma carecía, siendo el primero licenciado en Historia y la segunda Maestra, carecían de formación ni conocimiento alguno en materia financiera.

2º) La inversión que hizo de sus ahorros, siendo su intención depositar el dinero sin riesgos, y en depósitos a plazo fijo; consta y se reconoce el perfil minorista y conservador de los demandantes.

3º) La demandada actuó como intermediaria/vendedora, y siendo la emisora del producto una filial suya, colocó el producto litigioso a esas clientes no expertas consideradas como inversores minoristas y conservadoras, y además de vender tal producto, se lo recomendó y les asesoró. Se trata de un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y una estructura y condiciones complejas, que, además, resultan de escasa liquidez y no está garantizado por el Fondo de Garantías de Deposito.

4º) No consta habérsele facilitado una información clara y terminante del producto, sino genérica, en los términos de la documental aportada, sin explicarle debidamente las posibilidades reales de pérdida del capital invertido, caso de quiebra de la entidad, el carácter perpetuo o la verdadera dimensión de la liquidez del producto, y las dificultades de esa venta en el mercado secundario, como se ha reseñado anteriormente.

5º) En el resguardo de operaciones, así como la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, sólo se realiza el test de conveniencia y de los demás escasos de contenido aunque voluminosos documentos aportados por la demandada, se confirma esa deficiente información, y haber realizado un test de conveniencia, se suscribieron al tiempo de la contratación respectiva en unidad de acto, no siendo verosímil se pudiera comprender la verdadera naturaleza del producto.

En consecuencia, y dando por reproducidos los anteriores hechos probados en cuanto a la escasa y deficiente documentación facilitada, respecto a la cuestión analizada en el presente motivo, la compra del producto se produce a instancia de la propia y con las gestiones descritas; no se trató por tanto de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada y con referencia directa a una mejor rentabilidad de los productos que ya tenían contratados -2 ahorros ordinarios 3 libreta fácil 2 depósito nómina/pensión, y en el que había depositado sus ahorros con anterioridad-, siendo inducido en términos comerciales a comprarlo, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere el artículo 63.1 g) de la Ley de Mercado de Valores , como ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse entre otras en la Sentencia de 15 de Septiembre de 2014, Rollo 104/14 .

En consecuencia y respecto al consentimiento prestado y su relación causal en el desarrollo de la contratación en sus aspectos esenciales de la información y documentación facilitada, que comprenden, en definitiva, el vicio o error en el consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos, en relación con el incumplimiento de los deberes de informar y entrega de la documentación exigible al momento de la contratación, no se discuten ni desvirtúan por la demandada dentro de los hechos básicos que se declaran probados, antes reseñados, el carácter complejo de la operación del que no puede dudarse, al considerarlo un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y una estructura y condiciones complejas, que, además, resultan de escasa liquidez y no está garantizado por el Fondo de Garantías de Deposito.

Efectivamente, y de acuerdo con los anteriores fundamentos, correspondía a la demandada obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los clientes en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto de servicio concreto de que se trataba, y demás circunstancias de la inversión, con la finalidad de recomendarle los que más le convinieran, sin cuya información la entidad en cuestión no podía ofrecer a tal cliente servicios de inversión o instrumentos financieros.

Ahora bien, como ha puesto de manifiesto esta Sala en anteriores resoluciones, citando la Sentencia del TS, Sala 1ª constituida en Pleno, de 20 de Enero de 2.014 , para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MIFID por ser las siglas del nombre de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comportaba el producto financiero que se pretendía contratar.

Por el contrario, en el caso de autos, a pesar de la necesaria y diligente actividad que hubiera precisado la suscripción de una inversión de tan compleja naturaleza, sin posibilidades frecuentes de venta, reembolso, u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles o accesibles, con implicación patente de pérdidas reales o potenciales, como se desprende de la naturaleza del producto, mientras que, de acuerdo con los documentos obrante en autos, esa efectiva y real información se sustituye por copias estereotipadas sobre información de los servicios de Inversión y de las preferentes, y la realización del test de conveniencia, que no de idoneidad, no siendo verosímil que tales clientes, aunque hubieran realizado las anteriores adquisiciones de los productos reseñados anteriormente, con la finalidad de depositar rentablemente sus ahorros, a plazo fijo, entendieran el tipo de producto contratado, del que no consta esa necesaria y efectiva información en directa relación causal con el consentimiento prestado.

Según viene poniendo de manifiesto esta Sala, y también concurre en el presente supuesto, no es contrario a sus propios actos, como se argumenta por la apelante al hilo del anterior motivo, el hecho de que se hubiese firmado la documentación referida, o hubiera percibido determinadas cantidades durante el periodo reseñado, pues eso no supone mejorar el conocimiento y alcance real del producto contratado, sino haber percibido unos intereses o cupones puntualmente. Tales extremos suponen la constatación de la forma concreta de contratación de los casos enjuiciados, con una presentación indiscriminada y concentrada en el tiempo de toda la documentación relativa a la venta y nueva adquisición, en impresos ya formalizados y de adhesión, documentos citados de la contestación a la demanda, cuando el interesado había venido depositando sus ahorros en productos de distinta naturaleza, estando en la creencia de tener un carácter estable a modo de depósito bancario, como se ha reseñado y se confirma por la propia entidad bancaria, siendo justamente las contrarias aquellas características del nuevo producto, sujeta además su retribución o rentabilidad, a resultados positivos de la entidad.

En cuanto al vicio en el consentimiento por error, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala, en la anteriores Sentencias reseñadas, dice el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...'.

Pues bien, ninguna otra consideración cabe realizar a partir de los hechos que se consideran probados por esta Sala, contenidos en los anteriores apartados, ya que la representación mental del contratante, quien mediante la suscripción de tales participaciones preferentes, fue claramente equivocada y errónea, afectando a esos presupuestos de recaer sobre un aspecto sustancial del producto, atendiendo a las características mencionadas, concurrentes al tiempo de producirse la contratación y tratarse de un error relevante y excusable.

Todo lo anterior lleva a colegir la integra estimación del recurso, revocando la sentencia apelada, dictando otra en su lugar por la que se estima la demanda en su integridad, declarando la nulidad de la contratación y la consiguiente restitución de prestaciones, al amparo del artículo 1.303 del CC , con imposición de costas a la demandada, en virtud del artículo 394 de la LEC .



CUARTO .- Costas de esta alzada.- La estimación del recurso comporta la no imposición de costas a ninguna de las partes, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemos ESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de DÑA. Camino , DÑA. Lorenza y DÑA. María Antonieta , y frente a BANKIA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 82 de Madrid en fecha catorce de noviembre de dos mil diecisiete , autos de Procedimiento Ordinario nº 527/16, REVOCANDOla Sentencia apelada, dictando otra en su lugar por la que se estima la demanda en su integridad, declarando la nulidad de la contratación y la consiguiente restitución de prestaciones, la restitución a la parte actora del capital total invertido y que asciende a VEINTINUEVE MIL EUROS (29.000€), minorado en la cuantía de los rendimientos de las Participaciones Preferentes y de las Acciones Bankia percibidos por la parte actora e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Participaciones Preferentes y de las Acciones; más los intereses legales devengados por la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión, si bien con la obligación por la parte apelante de abonar asimismo los intereses legales de los importes remuneratorios entregados por la entidad financiera desde la fecha de su percepción, e incrementados en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del art. 576 LEC , así como la restitución de la propiedad y titularidad de las Acciones Bankia resultantes del canje a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades que viniere obligada a pagar en virtud de la Sentencia.

2º) Se imponen a la demandada las costas de primera instancia.

3º) No se hace especial pronunciamiento en costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 23 de abril de 2018.

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