Sentencia CIVIL Nº 162/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 417/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MALAGA.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 786/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 417/2017
SENTENCIA Nº 162/2018
Ilmas. Sras.:
Presidenta:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª Mª DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a veintidós de febrero de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de medidas número 786/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga,
seguidos a instancia de D. Victorino , representado en el recurso por la Procuradora Don Inma Loreto Martín
Porcel y defendido por el Letrado D. Daniel Antonio Galindo López, contra Doña Sonsoles , representada en el
recurso por el Procurador Doña José Carlos Jiménez Segado y defendida por el Letrado Don Manuel Riquelme
Lázaro, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante
contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia de fecha 13 de febrero de 2017 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 786/2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Victorino , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Martín Porcel, frente a doña Sonsoles , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Jiménez Segado, DEBO ACORDAR Y ACUERDO MODIFICAR las medidas contenidas en la sentencia de 5-3-2012 que aprobó el Convenio Regulador de 24-11-2011, dictada en los Autos de Divorcio Consensual nº 1737/2011 de este Juzgado en el sentido de : 1º.- Se modifica el régimen de visitas de fines de semanas alternos establecido a favor del padre en relación a los menores que comprenderá el derecho del padre a permanecer en compañía de sus hijos un fin de semana al mes, que será el segundo de cada mes, desde las 20:30 horas del viernes a las 20:30 horas del domingo, realizándose el traslado de los menores desde Madrid a Málaga por vía ferroviaria con la asistencia del servicio de acompañamiento de Renfe siendo entregados los menores al padre en Málaga a las 20:30 horas del viernes por el citado servicio, asumiendo la madre el pago del coste del traslado de los menores de Madrid a Málaga en su totalidad y para el cumplimiento del régimen de visitas. Los gastos del viaje de vuelta en tren desde Málaga a Madrid de los menores serán sufragados por el padre en su totalidad.

2º- Los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca o equivalente y Verano correspondientes a vacaciones escolares serán disfrutados por mitad por ambos progenitores, manteniéndose el sistema establecido en la sentencia de divorcio de 2012, si bien los gastos de traslado de los menores desde Madrid a Málaga y de Málaga a Madrid para su retorno al domicilio materno serán asumidos en su totalidad y respecto del trayecto correspondiente por la madre para el viaje de ida desde Madrid a Málaga y por el padre para el viaje de retorno de Málaga a Madrid, de la forma expuesta para el régimen de visitas de un fin de semana al mes establecido.

Siendo efectiva dicha modificación desde la fecha de dictado de la presente sentencia (13 de Febrero de 2017) No ha lugar a pronunciamiento sobre costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal en cuanto a la pensión alimenticia, adhiriéndose parcialmente en relación al régimen de visitas remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 6 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada en lo relativo al régimen de visitas solicitando se esté al que determina en el escrito de impugnación así como en lo relativo a la pensión de alimentos al solicitar que se establezca en la cuantía de 100 € por cada hijo menor. Aprecia infracción del ordenamiento jurídico en los artículos 218 LEC , 24.1 CE , 90 y 91 CC al entender que hay una modificación sustancial de las circunstancias en las que se adoptaron las medidas tales como la reducción de la percepción del progenitor alimentista desde la cantidad de 1.742 € mensuales que venía cobrando hasta los 927 € que cobra en concepto de desempleo desde hace más de un año y el cambio de la demandada de domicilio con los menores a Madrid dificultando las visitas que se venía disfrutando con respecto a los hijos siendo los desplazamientos numerosos y caros, imposibles de asumir por su parte. Igualmente, aprecia error en la valoración de la prueba con respecto a la decisión de no modificación de la pensión de alimentos y al régimen de visitas respecto del cual no se ha accedido a lo solicitado por ninguna de las partes. Respecto de la pensión de alimentos referida se remite a la disminución de ingresos alegada anteriormente añadiendo que lleva más de un año desempleado pese a la búsqueda activa de empleo por lo que no se puede considerar su situación como transitoria, debiendo hacer frente también a una hipoteca por importe de 380 €, luz y agua por importe de 70 € mensuales, gastos de IBI, basura... un préstamo personal de 90 € mensuales con abono de otra pensión de alimentos a otro hijo menor de 190 €. Se niega pese a lo afirmado en la sentencia que se realicen trabajos esporádicos lo que no ha sido demostrado ni por la documental ni por ningún otra prueba. Por todo ello, se solicita atendiendo a su capacidad económica que la cantidad a abonar por cada menor sea de 100 € mensuales. Respecto al régimen de visitas señala que no se han solicitado las visitas mensuales en un fin de semana por lo que deben eliminarse de la sentencia no así la extensión de los periodos de vacaciones que sí se solicitaron por lo que, en compensación de los fines de semana que por motivos del desplazamiento de residencia de la demandada a Madrid deben acordarse tal y como se solicitaba en la demanda, a la totalidad de las vacaciones o de forma subsidiaria a compensar con días de esas mismas vacaciones, los días dejados de disfrutar en los fines de semana alternos. La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando, respecto del cambio del régimen de visitas que los menores estan viviendo con la señora Sonsoles en Madrid desde diciembre de 2011, cuestión que fue tratada con el señor Victorino y autorizada por éste de forma expresa en documento de 21 de diciembre de 2011, autorizando el cambio de residencia de los menores, hecho ratificado a presencia judicial (doc nº 5 ) el día de la vista de la modificación, manifestando incluso el actor a preguntas del letrado de la señora Sonsoles 'que sabía leer perfectamente', destacando que dicho escrito, además de ser anterior a la ratificación del convenio regulador en presencia judicial el 9 de febrero de 2012 así a la sentencia del procedimiento de divorcio de 5 de marzo de 2012 que lo aprobó, es un acto consentido y aceptado durante años por el actor no preocupándose de incentivar otro régimen de visitas en ningún momento, siendo la Sra. Sonsoles la que se ha preocupado de procurarles todo lo necesario a sus hijos. Respecto a la pretendida reducción de la pensión de alimentos señala que olvida el actor que los hijos viven en Madrid gracias al esfuerzo desmedido de la madre, el cual tampoco sido compensado económicamente cuando él ganaba una importante suma de dinero mensualmente señalando que el actor es un profesional sumamente cualificado siendo su cargo el de jefe de mantenimiento de una importante cadena hotelera intentando confundir al juzgador con el hecho del desempleo, no desmintiendo las actividades que sigue manteniendo en la economía sumergida según lo probado en el acto del juicio. Por otro lado, el hecho de basarse el actor en que tiene que abonar IBI, luz... no es más que una de las obligaciones que también afronta la progenitora en Madrid, localidad que tiene otro nivel de vida muy superior al de Málaga, provincia respecto a la que está calculada como mínimo vital la pensión de alimentos de los hijos. El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación en relación a la cuantía de la pensión de alimentos por ser acorde a los ingresos acreditados y las necesidades de los menores si bien se adhiere parcialmente al recurso en lo relativo al régimen de visitas al entender que es una situación ya consolidada en la práctica, el hecho de que nunca haya cumplido las visitas de fines de semana y afirma que debido a sus problemas económicos, el actor no va a poder trasladarse a Madrid, debiendo mantenerse únicamente la mitad de las vacaciones para cada progenitor, oponiéndose a que se le den más al progenitor no custodio puesto que el mismo derecho tiene y es igual de beneficioso que la progenitora custodia comparta también el tiempo de ocio con los menores.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Tal y como indica la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta en Sentencia nº 453/2016 de 22 de junio de 2016 'No puede ponerse en duda que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la LEC establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad , separación o divorcio o, es el caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en este caso un mayor grado de exigibilidad al afectar las medidas cuya modificación se pretende a una menor de edad, cuyo interés es de prioritaria tutela'.



TERCERO.- Delimitada en el fundamento primero la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que ninguna modificación en las circunstancias se ha acreditado que pueda conllevar la modificación de la pensión alimenticia acordada en su día.



CUARTO .- Planteado el recurso en los términos antes indicados, conviene recordar que es doctrina mantenida de forma reiterada por esta Sala la que señala que el derecho de visitas que consagra el artículo 94 del Código Civil en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de menores o de separación, nulidad o divorcio, como es el caso, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, no configurándose como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, BOE n.º 313, de 31 de Diciembre de 1990. Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o imitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil pero solo, en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil en relación con el artículo 39 CE y demás normativa internacional aplicable al caso. Aplicando estas consideraciones al caso de autos, la primera consideración que hemos de exponer es que la sentencia de cinco de marzo de 2012 que aprobaba el convenio regulador de 24 de noviembre de 2011 establecía un régimen ordinario de visitas a favor del progenitor no custodio que nunca ha llegado a llevarse a cabo pues a los pocos días, en fecha 22 de diciembre de 2011, el actor autorizó a los hijos a trasladarse con su madre a Madrid reconociendo a preguntas del Ministerio Fiscal, visionada la grabación por esta Sala, que desde entonces régimen de visitas en los fines de semana no se ha llevado a cabo por falta de capacidad económica por ello se han circunscrito a Navidad y Verano, fechas en las que los recogía en Madrid y los trasladaba a Málaga. Se ha de indicar que estamos ante pretensiones regidas por normas imperativas, de 'ius cogens' , y por tanto de materia indisponible, como lo son todas aquellas que afectan a los intereses de los hijos menores comunes, lo que permite que los Jueces y Tribunales pueden tomar la decisión libremente en cuanto a las medidas que estimen más oportunas en estas materias en interés del menor, máxime cuando el propio Tribunal Supremo (Sala Primera) tiene declarado en sentencia de 18 de junio de 2012 que ... el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección [...] en consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecte al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales. Partiendo de lo anterior, ambas partes reconocen que desde diciembre de 2011 en que los menores se trasladaron a Madrid junto a su madre el régimen de visitas en fines de semana alternos no ha sido llevado a cabo siendo que a preguntas del Ministerio Fiscal el apelante categóricamente afirmó que no podría llevarlo a cabo por falta de capacidad económica por lo que en este punto y pese a que los contactos frecuentes entre padres e hijos se consideran beneficiosos para los menores como parte de su desarrollo integral, ha de estimarse el recurso de apelación en el sentido de suprimir el fin de semana de cada mes establecido para que tuviera lugar el régimen de visitas dado que generaría unas expectativas en los menores que se verían frustradas mes a mes ante la inasistencia del padre quien rotundamente ha negado que pudiera llevarlo a cabo, sin perjuicio de la posibilidad de modificación de las medidas si cambiaran las circunstancias. Por otro lado, se ha de indicar que es el interés de estos menores lo que lleva a la Sala a desestimar el recurso de apelación interpuesto por el padre pretendiendo que todos los periodos vacacionales sean disfrutados junto a su padre y ello por cuanto que si bien comparten con la madre la vida ordinaria, ésta viene mediatizada, como no puede ser de otra manera, por las obligaciones académicas de los menores y obligaciones laborales de la madre por lo que el adecuado interés del menor exige que éstos puedan disfrutar de su tiempo de ocio junto a su madre al igual que junto a su padre, no debiendo olvidarse que la medida que se acuerda tiende única y exclusivamente a una adecuada protección del interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho-deber de relacionarse padres-hijos sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor. En consecuencia, no tratando de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran, y son estas circunstancias las que precisamente se han tomado en consideración así como la necesidad de una adecuada protección del menor, para su fijación. En relación a la comunicación telefónica no ha quedado acreditado que exista un incumplimiento ni siquiera dificultad en el padre para contactar con los menores y si bien no fue fijado dicho régimen de comunicación en el convenio regulador que aprobó la sentencia cuya modificación se pretende, la madre ha indicado en su contestación a la demanda y en su interrogatorio, una vez visionada por esta Sala la grabación del acto de la vista, que el régimen de comunicaciones se está llevando a cabo sin ninguna dificultad, si bien la limitación de un horario específico resultaría ciertamente dificultosa por la realización de actividades extraescolares de los menores debiendo señalarse que en puridad no estaríamos ante una modificación de medidas, pues nada se acordó al respecto, sino a la constitución de un régimen de comunicación ex novo, no habiendo el padre probado la existencia de dificultades a la hora de la comunicación con los menores, inclusive cuando éstos eran mucho más pequeños, puesto que desde diciembre de 2011 permanecen en Madrid por lo que no parece oportuno limitar ahora las comunicaciones telefónicas entre padre e hijos a un horario fijo y cerrado, comunicaciones que han venido desarrollándose con normalidad puesto que ninguna otra cosa se ha probado en el procedimiento y que en todo caso deberán respetar los horarios lectivos, de estudios y de descanso de los menores.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la pretendida reducción de la prestación alimenticia en la cantidad de 100 € para cada menor en relación al importe de 366 € mensuales para ambos hijos, procede traer a colación en la materia analizada que tal y como ha declarado esta Sala en Sentencia nº 139/2016 de fecha 02 de marzo de 2016 , la prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. La STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándolos sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres, que por otra parte como cualquier hecho relevante en derecho corresponde su acreditación a quien la alega a tenor de las reglas de la carga de la prueba. Llevadas las anteriores consideraciones al caso de autos, es de resaltar que no consta que la parte apelante esté incapacitado para trabajar, siendo una persona joven, que no puede escudarse en la falta de ingresos para no contribuir a las necesidades de sus hijos. De la prueba practicada no puede inferirse que se haya producido un cambio de carácter sustancial y permanente en las condiciones que llevaron a determinar la pensión alimenticia en la cantidad de 183 € por menor ( total 366 €) en el convenio regulador de 24 de noviembre de 2011, aprobado en sentencia de 5 de marzo de 2012 por cuanto que el actor, si bien se encontraba trabajando en el momento de la firma del convenio percibiendo según la nómina de octubre de 2011, 1.742,36 euros y en diciembre de 2011, 622,53 euros, lo cierto es que la situación de desempleo que invoca no es de carácter permanente tomando como referencia, como no puede ser otra manera, la fecha de interposición de la demanda pues, a tenor de la certificación del Director Provincial de Servicio Público de Empleo Estatal de Málaga, el actor es beneficiario de una prestación contributiva por desempleo desde el 29 de septiembre de 2015 a 28 de septiembre de 2017 siendo el importe mensual de 927,75 euros -folio 26 interponiéndose la demanda el 12 de mayo de 2016, es decir a los 7 meses de estar el actor en dicha situación de desempleo, debiéndose destacar, además, que de los extractos bancarios que se han aportado, si bien sesgadamente, se desprende que la prestación que recibe por desempleo, al menos, en enero de 2016 y febrero de 2016 (folio 24 de las actuaciones) ascendió a 1.211,55 euros a lo que se unen los extractos de la entidad Caixabank a cuyo tenorn ademásn recibe una prestación de INSS/ISM por importe de 255,91€. Tampoco el actor ha aportado ni las declaraciones de IRPF ni los extractos de cuentas bancarias de las que presumir la disminución de la capacidad económica que alega y sin embargo no acreditan sin que pueda estimarse que la situación de desempleo es duradera a la fecha interposición de la demandan siendo una persona en plena edad laboral pues ha nacido el NUM000 de 1972 no constando que sufra incapacidad específica para trabajar. A mayor abundamiento, se ha de tener en cuenta que con el traslado a Madrid de los menores la madre contribuye la prestación alimenticia con su casi exclusivo cuidado y dedicación por cuanto que ha quedado acreditado que desde diciembre de 2011 el demandado no ha ejercitado el derecho de visitas relativo a los fines de semana alternos tan sólo la mitad de los periodos vacacionales respondiendo los Tickets que presenta de autobús a dichos períodos puesto que la mayoría son o bien en periodos estivales o en periodos coincidente con la Navidad siendo lógico, por otro lado, que la madre, que igualmente se encuentra en plena edad laboral, haya accedido al mercado laboral obteniendo un empleo por el que, al parecer, percibe 900 € mensuales, resultando, por el contrario, impensable que la demandada no buscase una actividad laboral para atender a su propio sustento. Pero es que, además, no debemso olvidar que en la cuantía de la pensión alimenticia ascendente a 366 € para ambos menores se encuentra incluida la necesidad habitacional de los mismos habida cuenta que no existió atribución del domicilio familiar. No puede entenderse, con todos estos parámetros, que se haya producido una modificación sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia pues no entiende esta Sala que exista una situación de desempleo tan prolongada como para considerarse sustancial a los efectos pretendidos, cuál es la disminución de la pensión alimenticia a sus hijos menores por debajo incluso del mínimo vital que esta Sala viene fijando entre 150-180 € por menor considerando, además, por un lado que en la cantidad fijada en el convenio regulador estaba incluida la necesidad habitacional de los menores y que, por otro lado, es incluso inferior a la cantidad fijada en un convenio regulador anterior de fecha 21 de febrero de 2003 que había suscrito el actor respecto de su hijo Alejandro, fruto de una relación anterior, fijándose respecto al mismo la cantidad de 210,35 €, aprobándose en Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga de fecha 24 de marzo de 2003 (folios 44 de las actuaciones), debiendo el apelante contribuir a alimentar a sus hijos por ser ello una obligación inherente a la patria potestad, teniendo en cuenta que no puede decirse que estemos ante un supuesto de absoluta pobreza porque el progenitor no custodio se trata de una persona en edad laboral, que no consta que padezca enfermedad que le incapacite para trabajar, siendo obligación de ambos progenitores contribuir al sostenimiento de sus hijos, no existiendo un cambio de circunstancias relevante y de carácter permanente que aconsejen la modificación de la medida pretendida lo que determina que deba confirmarse la sentencia de instancia y desestimar el recurso deducido.



SEXTO. - Se alza en apelación el recurrente solicitando que los gastos del viaje tanto de los menores como de la persona que debe entregarlos y recogerlos deban correr a cargo de la demandada exclusivamente.

Sobre los gastos de desplazamiento se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala Primera de 26 de mayo de 2014 , reiterada en la de 19 de noviembre de 2014 y en otras posteriores, estableciendo determinados criterios, argumentando que ' ... Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación...'.

Y fija esta sentencia doctrina jurisprudencial sobre la materia en el siguiente sentido: 'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: _ a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

_ b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

_Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables' . En la doctrina jurisprudencial antes expresada se destaca que habrá de primarse el interés del menor y un reparto equitativo de cargas, a fin de que los gastos de desplazamiento no impidan el contacto con los menores nacidos el NUM001 de 2009 y el NUM002 de 2008, por lo que la actualidad cuentan con 8 y 9 años de edad, pero debiendo tener en cuenta la capacidad económica de cada uno, su horario laboral, etc. lo que lleva esta Sala a considerar que atendiendo a que las visitas se producirán exclusivamente en los periodos vacacionales de los menores deba estarse, en defecto de acuerdo al que pudieran llegar las partes, al supuesto general previsto por el Tribunal Supremo y que fija como doctrina jurisprudencial, de tal manera que será el padre el que recoja los menores en el domicilio familiar y sufraguen el coste de traslado de éstos a Málaga y será la que progenitora custodia la que recoja a los menores en Málaga al final del periodo correspondiente al padre y sufrague el coste de dicho retorno al domicilio familiar.

SÉPTIMO.- Habiendo estimado en parte el recurso de apelación deducido por la representación de Don Victorino de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Victorino frente a la Sentencia de fecha 13 de febrero de 2017, dictada del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en los autos de Juicio de Modificación de medidas nº 786/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos acordar revocar el pronunciamiento relativo al régimen de visitas acordando en su lugar dejar sin efecto el fin de semana al mes establecido en el punto 1º del fallo, ratificando la atribución de los periodos vacacionales de los menores por mitad a ambos progenitores establecido en el punto 2º, si bien en relación a los traslados de los menores, en defecto de acuerdo al que pudieran llegar las partes, se acuerda que será el padre el que recoja y sufrague el coste de traslado de éstos a Málaga y será la que progenitora custodia la que recoja y sufrague el coste de dicho retorno al domicilio familiar, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos sin imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/