Sentencia CIVIL Nº 162/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 508/2017 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00162/2018
odelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Tfno.: 983.413486 Fax: 983.413482
Equipo/usuario: MGR
N.I.G. 47186 42 1 2016 0010262
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000508 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000549 /2016
Recurrente: Virtudes , Eulalio
Procurador: MARIA EUGENIA LOPEZ ARNAIZ, JOSUE GUTIERREZ FUENTE
Abogado: JUAN LUIS BARON MAGALLON, JUAN FRANCISCO VIDAL ANTOLIN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 162/2018
ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN
Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL
D. IGNACIO MARTIN VERONA
En VALLADOLID, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID,
los Autos de FAML. GUARD, CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000549 /2016, procedentes
del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000508 /2017, en los que aparece como parte DEMANDANTE-APELANTE :
Virtudes , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA EUGENIA LOPEZ ARNAIZ, asistido
por el Abogado D. JUAN LUIS BARON MAGALLON, y como parte DEMANDADO-APELANTE : Eulalio ,

representado por el Procurador de los tribunales Sr. Josue Gutierrez Fuente y asistido por el Abogado D.
Juan Francisco Vidal Antolín, con intervención como apelado del MINISTERIO FISCAL; sobre establecimiento
régimen visitas y alimentos menor.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 8-05-2017, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de MEDIDAS PATERNOFILIALES-GUARDA Y CUSTODIA, RÉGIMEN DE VISITAS Y ALIMENTOS DE HIJO NO MATRIMONIAL interpuesta por Dª. Virtudes frente a D. Eulalio declarado en situación procesal de rebeldía, adoptando las siguientes medidas: 1.- Patria Potestad: se establece que el ejercicio de la patria potestad sea ejercida por doña Virtudes .

2.- Guarda y custodia de la menor: se otorga a la madre, doña Virtudes .

3.- Régimen de visitas-Comunicaciones: No se establece ningún régimen de visita paterno-filial ni ordinario ni extraordinario.

4.- Pensión de alimentos: el Sr. Eulalio deberá contribuir en concepto de pensión de alimentos de su hija menor, en el porcentaje del 25% de sus ingresos netos cuando se acredite que les percibe.

Estableciéndose como mínimo vital la cantidad de 75 euros. Cantidad que deberá abonar en la cuenta que designe la demandante dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizable conforme al IPC u Organismo que le sustituya.

5.-Gastos extraordinarios: Ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la menor, sanitarios, no cubiertos por la seguridad social o seguro privado y educacionales, consistentes en clases extraescolares y todo gasto imprevisto que no tenga la condición de ordinario particulares. Siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con la otra parte (cuando sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

6.- Se establece la prohibición expresa de salida fuera del territorio nacional de la menor Luisa , sin contar con la comunicación previa y autorización expresa de la progenitora materna.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por las representaciones del demandante y demandado se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso; el Ministerio Fiscal se opone a los recursos de apelación interpuestos. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de abril de los corrientes, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL.

Fundamentos

PRIMERO.- En los autos del procedimiento sobre Guarda, Custodia y Fijación de Alimentos respecto de hijo menor de edad no matrimonial que se han seguido con el número 549/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Valladolid se ha dictado sentencia contra la que interponen recurso de apelación tanto la actora como el demandado, interesando en ambos casos la parcial revocación de los pronunciamientos de la misma.

La actora en el procedimiento, Dª Virtudes , cuestiona el pronunciamiento sobre alimentos de la hija común menor de edad que se ha efectuado en la instancia, propugnando se incremente el importe que ha sido fijado en la resolución recurrida en el concepto de alimentos correspondientes a la menor Luisa ; Asimismo, es objeto de su impugnación la falta de pronunciamiento condenatorio para el demandado en las costas procesales causadas en la primera instancia.

Ante este recurso de apelación consta expresamente la impugnación del Ministerio Fiscal al mismo solicitando la confirmación de la sentencia en los apartados de la misma que han sido recurridos.

Por su parte el demandado, D. Eulalio , impugna tres pronunciamientos de la resolución dictada en la instancia. En primer lugar, la privación de la Patria Potestad, cuyo ejercicio se atribuye en exclusiva a Dª Virtudes ; en segundo lugar, la no fijación del régimen de visitas de ningún tipo entre D. Eulalio y la menor Luisa (de cuatro años de edad); y por último la prohibición de salida del territorio nacional de la menor sin contar con la previa comunicación y autorización expresa de la madre.

No consta escrito de oposición del Ministerio Fiscal a dicho recurso.



SEGUNDO.- El recurso de apelación que formula la sra. Virtudes cuestiona, como primer motivo del mismo, el pronunciamiento atinente a la prestación de alimentos de la menor Luisa con cargo a su progenitor masculino. En el recurso interesa la apelante que se fije la obligación de contribución del sr. Eulalio a los alimentos de su hija Luisa en el 30% de sus ingresos líquidos cuando se conste que los percibe, y en todo caso la determinación de un mínimo vital de 200 €. En la resolución recurrida fija la Juez de Instancia la obligación de la prestación alimenticia del demandado -que no se cuestiona-, en el 25% de sus ingresos líquidos y en 75 € el referido mínimo vital. Dados los datos fácticos objetivos que se conocen en el procedimiento no concurre razón alguna que pueda justificar un incremento en el porcentaje de abono de los ingresos líquidos que en cualquier momento pudiera percibir el obligado al pago con respecto al abono de una pensión alimenticia con cargo a D. Eulalio que se nos antoja ilusoria; en relación con el denominado 'mínimo vital' -obviamente muy cuestionable-, dado que lo único acreditado es que en la actualidad el demandado percibe tan solo 140 € por su trabajo en el Centro Penitenciario de Valladolid en el que cumple condena, no se considera factible la imposición de una suma superior a los 75 € que fijó la Juzgadora de Instancia, y mucho menos que se establezca una cantidad que supera los ingresos que pudiera percibir el demandado.

El segundo motivo de recurso merece la misma suerte desestimatoria que el anterior. Al margen de que la revocación del pronunciamiento efectuado en la instancia carecería de efectos prácticos dado que ambos litigantes lo hacen con el Beneficio de Asistencia Jurídica Gratuita, la resolución recurrida razona que una correcta aplicación del mandato del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite el pronunciamiento que ha sido efectuado al existir pretensiones que por su naturaleza tienen por objeto materias sustraídas al poder de disposición de las partes. En todo caso, ni siquiera las pretensiones de la apelante han sido atendidas en su totalidad, por lo que se entiende ajustada a derecho la decisión adoptada por la Juzgadora de Instancia.



TERCERO.- Cuestiona en primer término el también apelante, sr. Eulalio , la decisión de la Juzgadora de Instancia de atribuir a Dª Virtudes el ejercicio de la patria Potestad sobre la menor Luisa con exclusión de D. Eulalio y argumenta en apoyo de su pretensión que no debe acordarse la privación o suspensión de su patria potestad sobre la hija menor de edad, pues considera que debe mantenerse la titularidad compartida sin que el ejercicio exclusivo de la patria potestad se atribuya a la madre. El motivo así articulado no es razonable pues la privación o suspensión en el ejercicio de la patria potestad acordada en la instancia lo que supone y persigue, basta con la lectura del fundamento jurídico segundo de la sentencia, es que ante la situación del progenitor masculino ingresado en prisión cumpliendo condena, con una orden de expulsión del territorio nacional pendiente de ejecución y con un desentendimiento hasta la fecha prácticamente total de su hija, sea la madre quién se ocupe de la toma de todas las decisiones que afecten a la crianza de la menor. En definitiva, del ejercicio total y exclusivo por la madre de las facultades inherentes a la patria potestad que deviene necesaria por las circunstancias que han acontecido en la relación entre los progenitores y de estos con su hija Luisa y de las especiales circunstancias presentes y de futuro inmediato que concurren en D.

Eulalio . Decisión la adoptada que por otra parte no es ajena a lo que al efecto ya regula y dispone el Código Civil, que en su artículo 156 prevé el ejercicio de la patria potestad por aquél de los progenitores con quien el hijo conviva cuando estos vivan separados o en defecto, ausencia, imposibilidad o incapacidad de ejercicio de la misma por uno de ellos. Por lo argumentado el motivo se desestima.

En segundo lugar, propugna el apelante el establecimiento al menos temporalmente y mientras permanezca en prisión de un régimen de comunicación y visitas con la menor fijándose al menos la posibilidad de comunicación telefónica y de visitas presenciales mensuales. El motivo se desestima. El padre se encuentra en prisión cumpliendo condena y tiene pendiente un expediente con orden de expulsión de nuestro país. La niña solo tiene 5 años de edad y su relación con su progenitor ha sido muy limitada, esporádica y puramente ocasional. Por ello el régimen de comunicación y visitas que es pretendido por el apelante dada la edad de la menor, las limitaciones penitenciarias para las comunicaciones del interno y el hecho de que prácticamente desde el nacimiento de la menor Luisa su padre ha sido una figura ausente en la vida de la menor, evidenciándose la falta de contacto del apelante con su hija, desaconsejan por ahora la adopción de las medidas solicitadas en el recurso. Deben denegarse por ello tanto la petición de establecimiento de una comunicación telefónica, como la de las visitas pretendidas. El padre se encuentra cumpliendo pena privativa de libertad en una prisión y en tales casos la doctrina ha destacado las dificultades de cumplimiento de un régimen de comunicación y visitas establecido para otras situaciones, y que requiere una colaboración especial del progenitor custodio, además de una previa preparación psicológica de los menores por el contexto en el que se producen estos contactos. Asimismo, la casi absoluta carencia de relación entre padre e hija, el desentendimiento prácticamente total de D. Eulalio con respecto a todo lo relativo a la menor Luisa , para quien el apelante no constituye referente parental alguno, hacen improcedente por ahora la comunicación pretendida, máxime cuando la niña solo tiene 5 años y el Centro Penitenciario debe considerarse un lugar inadecuado para la iniciación y mantenimiento de un régimen de comunicación y visitas cuando en la práctica casi no ha existido contacto entre padre e hija.

Por último, debe igualmente desestimarse la pretensión de revocación de la decisión adoptada en la instancia prohibiendo la salida de la menor Luisa del territorio nacional sin conocimiento, consentimiento y autorización expresa de la sra. Maite . No es una medida adoptada con carácter de sanción, castigo o presunción de incurrir en delito alguno por parte del progenitor masculino, sino tan solo de la adopción por el Juzgado de Instancia de una elemental medida de cautela y garantía en relación con la hija común menor de edad, ante la eventualidad de un posible contacto con el padre cuando este salga de prisión y ante la concurrencia del dato objetivo e incuestionable de su nacionalidad marroquí, así como de la existencia de una orden de expulsión del territorio nacional pendiente de ejecutar y del hecho de su carencia de arraigo en este país, por lo que con acertado criterio a juicio de la Sala se adopta la referida medida en cumplimiento de lo que al respecto establece el artículo 158 del Código Civil .



CUARTO.- En materia de costas procesales y pese a desestimarse los recursos de apelación interpuestos no procede efectuar expresa condena en las causadas por cada uno de dichos recursos, pues al tratarse de controversias relativas al régimen de visitas, comunicación y patria potestad en relación con la menor hija de ambos litigantes concurren dudas de hecho -a los solos efectos del pronunciamiento sobre costas-, que justifican no se haga especial pronunciamiento de condena en relación con las costas procesales devengadas.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación que han sido interpuestos contra la sentencia que ha sido dictada con fecha 8 de mayo de 2017 en los autos del procedimiento sobre Guarda, Custodia y Fijación de Alimentos respecto de hijo menor de edad no matrimonial que se han seguido con el número 549/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Valladolid, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, sin que proceda efectuar expreso pronunciamiento de condena en las costas procesales devengadas por dichos recursos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer, en su caso, recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.