Sentencia CIVIL Nº 162/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 621/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/003552
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0003552
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 621/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 311/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea: D. JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA
Abogado/a / Abokatua: D- FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS
Recurrido/a / Errekurritua: Dª Beatriz y D. Segundo
Procurador/a / Prokuradorea: D. JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 162/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTE : D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
ILMA. SRA. MAGISTRADA : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
ILMO. SR. MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a dieciséis de marzo de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha
visto en trámite de rollo de apelación nº 621/2017 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
nº 311/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barakaldo, promovido por CAJA LABORAL POPULAR
COOP. DE CRÉDITO apelante-demandada, representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ FÉLIX
BASTERRECHEA ALDANA, asistido del letrado D. FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS. Son parte
apelada Dª Beatriz y D. Segundo , representados por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE

MENA, asistido del letrado D. JOSÉ Mª ORTÍZ SERRANO. Todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 17 de mayo de 2017 .

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Barakaldo se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 311/2016 sentencia de 17 de mayo de 2017 , cuyo fallo establece: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile, en nombre y representación de D. Segundo y Dña. Beatriz , contra Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de AFS Eroski suscrito entre las partes el 6 de julio de 2004, y debo condenar y condeno a Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito a abonar a D. Segundo y Dña. Beatriz la cantidad de 17.275 euros junto con los intereses legales expuestos en el Fundamento Sexto, así como a restituir las comisiones y gastos de custodia de las aportaciones junto con los intereses legales desde la fecha en que se cobraron tales cantidades. Esta cantidad resultante devengará el interés a que se refiere el artículo 576 LEC desde la fecha en que se dicte esta sentencia. Por su parte D.

Segundo y Dña. Beatriz deberán restituir a Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito los títulos de las participaciones y los intereses percibidos por la suscripción de las AFS Eroski, junto con su correspondiente interés legal desde las fechas en que se produjeron los diferentes pagos de esos intereses o cantidades.

Asimismo, condeno en costas a la parte demandada, con expresa declaración de su temeridad al litigar'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO, en el que se alegaba: 2.1- Infracción procesal del art. 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil derivada de la incongruencia de la sentencia, tanto externa como interna, en cuanto a la nulidad declarada.

2.2.- Falta de legitimación pasiva para nulidad declarada.

2.3.- Infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil en relación con los arts. 1271 , 1278 y 1303 del mismo cuerpo legal , y del art. 253 del Código de Comercio y la jurisprudencia que lo desarrolla, en particular de la STS 840/2013, de 20 de enero .

2.4.- Vulneración del art. 1301 del Código Civil .

2.5.- Infracción del art. 24 de la Constitución , al no aplicar a la resolución el precepto legal aplicable a tal efecto definido, el art. 1301 del Código Civil en relación a la caducidad.

2.6.- Infracción procesal, incongruencia y falta de motivación, en lo relativo a la condena a la restitución del precio, con independencia del contenido de la condena, e infracción de los arts. 1303 y 1308 del Código Civil .

2.7.- Indebida aplicación de los efectos de la nulidad.

2.8.- Error en la apreciación de la prueba.

2.9.- Valoración arbitraria de la prueba.

2.10.- Infracción de los arts. 79 de la Ley del Mercado de Valores , y 1266 del Código Civil en relación con la jurisprudencia de la STS 840/2013 , por prescindir de la causa petendi .

2.11.- Infracción del art. 1303 del Código Civil con relación a los arts. 1108 , 1501 y 1100 del mismo texto legal .

2.12.- Vulneración del art. 1303 del Código Civil en relación con el pago de las comisiones.

2.13.- Infracción de las reglas legales en materia de condena en costas.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 21 de julio de 2017, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de Dª Beatriz y D. Segundo , tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 26 de septiembre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 621/2017 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D .EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En providencia de 29 de septiembre se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En diligencia de 3 de octubre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 21 de noviembre.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 8.- El matrimonio demandante planteó en primera instancia la nulidad absoluta, subsidiaria anulabilidad, subsidiaria resolución del contrato de adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski que había suscrito con Caja Laboral, o la subsidiaria indemnización por daños y perjuicios derivada del art. 1101 del Código Civil (CCv), o también subsidiariamente, enriquecimiento injusto del banco. Alegaba que se habían vulnerado normas imperativas, o incurrido error en el consentimiento o incumplimiento contractual justificante de la resolución. Todo ello lo sostenía en que ambos, que han sido tipógrafo y secretaria, no habían sido informados por Caja Laboral al comercializar este producto de la verdadera naturaleza, características y riesgos de la inversión por la que ahora reclaman.

9.- Al contestar a la demanda de los actores Caja Laboral consideró inaplicable el art. 6.1 CCv a la adquisición, improcedencia de la subsidiaria anulabilidad, caducidad de la acción, error en la calificación del contrato pues entiende fue un mandato cumplido a satisfacción, inexistencia de error obstativo, inexistencia de error, evanescencia de la nulidad de la orden de valores, incongruencia entre la restitución pedida como consecuencia de la nulidad de la orden, falta de legitimación pasiva pues entendía haber sido simple intermediario, inexistencia de contrato de asesoramiento, improcedencia de enriquecimiento injusto, por todo lo cual, y lo demás que alegaba, solicitó la desestimación de la demanda.

10.- Practicados los trámites oportunos y celebrado el juicio, la sentencia recurrida aparta alguna de las pretensiones articuladas en el escrito de demanda, pero aprecia la existencia de error en la operación, declara la nulidad de la operación, ordena la recíproca restitución de prestaciones y el abono de interés de las cantidades entregadas.

11.- Frente a dicha sentencia interpone Caja Laboral recurso de apelación, cuestionando que haya error en la adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski de la emisión de 2004, obligando a la recíproca restitución de títulos y capital invertido, con los intereses correspondientes y gastos de custodia, formulando los trece motivos que se han resumido en §2.



SEGUNDO.- Sobre los hechos probados 12.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), los siguientes: 12.1.- Dª Beatriz y D. Segundo , casados, y dedicados profesionalmente a labores de tipografía y secretaria, suscribieron el 6 de julio de 2004 con CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO (en adelante CAJA LABORAL POPULAR), una orden para la adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski emitidas ese año por el que finalmente desembolsaron un importe de 17.275 € (docs.

nº 2 y 3 de la demanda, folios 50 y 51 de los autos).

12.2.- También habían suscrito las partes un contrato de depósito y administración de valores (doc. nº 7 de la demanda, folios 58 y ss de los autos), por el que han abonado varias comisiones.

12.3.- No se ha acreditado que Dª Beatriz o D. Segundo fueran informados sobre las características de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski ofertadas y adquiridas, ni sobre los riesgos asociados a tal producto.



TERCERO .- Sobre la incongruencia 13.- El primer motivo del recurso sostiene vulnerados los arts. 218.1 y 2 LEC , por incurrir la sentencia en incongruencia, externa e interna, en cuanto a la nulidad declarada. Mantiene que hay discordancia entre lo solicitado en la demanda y lo recogido en el fallo, y que confunde la falta de legitimación pasiva para la nulidad de la orden de suscripción con la falta de legitimación para la nulidad del contrato de adquisición, y las legitimaciones contractual y extracontractual.

14.- La STS 16 noviembre 2016, rec. 1371/2014 , dice que ' tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 y se recuerda en la 148/2016 , de 10 de marzo (núm 294,2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (4 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011)'.

15.- La pretendida discrepancia entre lo pretendido en la demanda (nulidad del contrato de adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski) y lo concedido en el fallo de la sentencia (nulidad del contrato formalizado en la orden de suscripción), no existe. Al margen de que pueda haber alguna imprecisión en la descripción de la operación, lo cierto es que se ataca el complejo jurídico que decidió a los clientes a invertir en esta clase de producto, y el fallo lo acuerda. Como señala la STS 16 noviembre 2016, rec. 1371/2014 ' esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido'. El motivo, por ello, no se estimará.



CUARTO .- Sobre la falta de legitimación pasiva 16.- En segundo lugar se alega, como en la instancia, falta de legitimación pasiva de Caja Laboral para la nulidad declarada, por no ser la entidad vendedora ni emisora de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski. Es indudable que la entidad recurrente no emitió tal producto, aunque también es claro que lo comercializó, sin que se haya determinado con claridad en el procedimiento qué contraprestación obtuvo de Eroski por verificarlo.

17.- Entiende el recurrente que se limitó a cumplir el mandato recibido por el cliente, y que actuó como simple intermediaria. Lo que consta, sin embargo, es que interviene para algo más que mediar. Asesora en la inversión, coloca a cambio de contraprestación las aportaciones financieras subordinadas de Eroski, se ocupa del depósito de la inversión, y la administra. Todas estas circunstancias se exponen en la demanda y determinaban obligaciones de información precontractual incumplidas.

18.- Además el Tribunal Supremo ha admitido la legitimación pasiva de la entidad bancaria para responder por el error que pudiera haber habido en la relación que condujo a sus clientes a la adquisición, después del asesoramiento, de Aportaciones Financieras Subordinadas, mediante un mandato que tras concretarse, añade el depósito de las mismas y su administración. Así lo entienden las STS 30 diciembre 2014, rec. 1674/12 , en el caso del banco islandés Landsbanki, la STS de 10 de septiembre de 2014, rec.

2162/11 , en productos de Lehman Brothers y el banco islandés Kaupthing, y las STS 12 enero 2015, rec.

2290/2012 , en el supuesto de un seguro de vida 'unit linked'.

19.- También la jurisprudencia ha admitido la legitimación del comercializador para el supuesto de adquisición de aportaciones financieras subordinadas, como señalan los ATS 15 julio 2015, rec. 1533/2014 , en el que BBVA vende unas Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, o el ATS 15 julio 2015, rec.

1272/2014 , por la venta de Caja Laboral Popular del mismo producto. Finalmente las STS 30 noviembre 2016, rec. 1636/2014 , 1 diciembre 2016, rec. 1400/2014 , 16 noviembre 2017, rec. 1661/2015 y 21 noviembre 2017, rec. 1889/2015 , han admitido la legitimación pasiva de los colocadores de Aportaciones Financieras Subordinadas. De ahí que la objeción de falta de legitimación deba ser apartada.

20.- No resulta decisivo que se citen sentencias de esta misma Audiencia que sean de cuestionable aplicación al caso, puesto que lo esencial es que se constata una omisión en los deberes de la entidad ahora apelante, que contribuyó decisivamente a que se incurriera en vicio del consentimiento prestado. El motivo, por ello, será desestimado.



QUINTO .- Sobre la infracción de los arts. 253 del Código de Comercio y 1265 y 1266 del Código Civil 21.- A continuación defiende el apelante que la sentencia yerra porque hubo un contrato de mandato, que califica como comisión mercantil del art. 244 del Código de Comercio (CCom ), pues se encargan no los valores, sino una operación jurídica, su adquisición. Considera que los clientes pudieron desconocer las características del producto que adquirían, pero por ello no quedaría viciado por el error el contrato de mandato señalado. Entiende por ello aplicable el art. 253 CCom en cuanto que mantiene inmune al comisionista a la relación jurídica entre comitente y la persona con la que contrata. De todo ello concluye, además, que no pudo incurrirse en el pretendido error, que no sería esencial, por lo que tampoco sería aplicable el art. 1266 CCv.

22.- Hay que recordar que fueron los demandantes quienes, en el apartado 5.3 de su demanda, alegando conflicto de interés, puesto que Caja Laboral fue agente colocador de la emisión de Aportaciones Financieras de Eroski, y por tanto, obtuvo la correspondiente comisión o contraprestación que lo podría ocasionar.

23.- Los clientes de Caja Laboral son asesorados por la entidad bancaria para invertir en Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski. No se trata de un simple mandato o comisión mercantil. Hay una relación más compleja, que abarca el asesoramiento que se presta en la inversión, el mandato para realizarla, el depósito que se conviene al mismo tiempo, y la administración de los valores que se presta de los valores.

24- Además de las obligaciones que pretende Caja Laboral, tenía otras obligaciones añadidas, derivadas del art. 5.3 del anexo I del RD 629/1993, de 3 de mayo , que desarrollaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que modaliza el principio general de la buena fe contenido en el art. 7.1 CCv, y que para los contratos establece con carácter general el art. 1258 CCv. Esa norma obligaba a hacer hincapié en los riesgos, y sin embargo no consta que Caja Laboral atendiera dicha exigencia.

25.- Como hemos dicho muchas veces, aunque la MIFID aún no estuviera transpuesta en España, se había publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 30 de abril de 2004, años antes. Parece razonable suponer que los servicios jurídicos de la entidad debían ser conscientes de que tal norma exigía, aunque se demorase su transposición, realizar los test de idoneidad y conveniencia a los que se refiere, cuya omisión es considerada como dato suficiente para presumir la sustancialidad del error en las STS 7 julio 2014, rec.

1520/2012 y 892/2012 , y 8 julio 2014, rec. 1256/2012, y cuantas siguen luego esa jurisprudencia.

26.- Cabe concluir, por lo expuesto hasta aquí, que la calificación jurídica no es la pretendida por el apelante, y las consecuencias jurídicas de la relación entre las partes obligaban a atender unas obligaciones que no se ha acreditado se cumplieran. El motivo por ello será desestimado.



SEXTO .- Sobre la caducidad 27.- En los dos siguiente motivos (cuarto y quinto) critica el recurrente la falta de aplicación del art.

1301 CCv, pues se pretende que el contrato nulo es de tracto sucesivo, aunque admite que se mantuvo un contrato de depósito y administración de valores. Considera que el plazo señalado ha transcurrido con creces y discrepa de la jurisprudencia que crea la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , que aplica la resolución recurrida para rechazar tal alegación.

28.- Hay que partir, sin embargo, de que la jurisprudencia ha aclarado la controvertida cuestión. La STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , 1 de diciembre , 376/2015 o 3 de marzo 2017, rec. 1707/2014 , han interpretado el art. 1301 CCv, sin modificar su literalidad o el plazo que establece. En estas resoluciones se concluye que el momento para comenzar a computar dicho plazo no es fácil de concretar, y que debe adaptarse la interpretación del precepto a ' la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ', conforme al art. 3.1 CCv, puesto que sólo cuando el emisor del consentimiento constata su error está en condiciones de pretender su anulación.

29.- No se vulnera la Constitución, a LOPJ, ni el art. 1301 CCv al resolver la sentencia recurrida que no hay caducidad. Su parecer se comparte, porque en realidad es discutible que se haya consumado. En primer lugar, porque señala la orden de adquisición de valores lo siguiente: ' El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación, y autoriza a la Entidad a asentar los importes en otra cuenta que posea si, en caso de débito, no tuviere saldo disponible en la indicada para atender su liquidación y, en último extremo, a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar la cantidad adecuada, o la parte de la misma que queda pendiente después de realizar la venta, y sus intereses al tipo publicado por la Entidad en cada momento para los descubiertos en cuenta ' (doc. nº 2 de la demanda, reverso folio 50 de los autos).

30.- Si el banco puede 'asentar' los importes debidos en cualquier cuenta del cliente, puede también enajenar los valores si no hay saldo en las cuentas susceptibles de atender el abono de los mismos, o cabe el devengo de interés expresamente mencionado. La literalidad de la orden, cuya redacción ha sido predispuesta por la entidad financiera, permite percibir que no hay una consumación instantánea al momento en que se adquieren los valores, sino que es posible que la relación perdure posteriormente, ya que así aparece en la anterior previsión en favor del banco.

31.- Por otro lado la mencionada STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , establece que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

32.- A la vista de lo dispuesto sobre la jurisprudencia en el art. 1.6 CCv, el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 CCv no se computa desde la fecha en que se firma la orden de compra de valores, sino desde que los clientes están en condiciones de constatar el error propio que pretenden haber padecido, lo que puede acontecer incluso después de transcurrido dicho plazo.

33.- Por otro lado no sólo se signó una orden de compra, sino que vinculaba a las partes un contrato de depósito y administración, que se presentan así como un complejo contractual difícil de deslindar para el cliente. Además de la orden de compra que da, hay otro contrato de administración y depósito. El complejo contractual señalado se mantiene hasta que la sentencia de instancia declara la invalidez por vicio del consentimiento.

34.- Finalmente sostiene el recurrente en este motivo que las Aportaciones Financieras Subordinadas no son un producto complejo. Dice el FJ 8º de la STS 8 septiembre 2014, rec. 1673/2013 , que las preferentes, y otro tanto según la STS 1 diciembre 2016, rec. 1400/2014 , las aportaciones financieras subordinadas, '- son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda '. La opinión del apelante no puede compartirse, porque el Tribunal Supremo entiende que sí se trata de un producto complejo, discrepancia que no supone vulneración del art. 24 de la Constitución (CE ), ni propicia indefensión. El motivo, por ello, será rechazado.

SÉPTIMO .- Sobre la incongruencia y falta de motivación por la condena a la restitución del precio 35.- En el sexto motivo se alega que la demanda no pedía condena a efectos patrimoniales derivados de la nulidad. Entiende que tal condena se reclamaba en la petición subsidiaria de responsabilidad civil, en cuyo caso considera no es de aplicación el art. 1303 CCv. Por ello considera improcedente la condena en el modo que ha adoptado la sentencia recurrida.

36.- Obliga el art. 218.2 LEC a motivar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Añade la norma que es preciso que la motivación incida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica de la razón.

37.- La jurisprudencia constitucional obliga a una motivación exhaustiva, que no está reñida con la brevedad ( SsTC 192/1987, RTC 1987 192 o 181/1998 , RTC 1998 181), siempre que se apoyen en razones que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, sin que sea precisa una extensión mínima si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada ( SSTC 174/1987, RTC 1987 174 o 14/1991 , RTC 1991 14), incluso en supuestos de motivación por remisión ( SsTC 146/1990, RTC 1990 146 o 175/1992 , RTC 1992 175).

38.- Si eso dice el Tribunal Constitucional, la jurisprudencia, en STS de 24 abril 2013, rec. 2063/2010 , que cita la STS de 1 de noviembre de 2011, rec. 905/2009 , o la de 18 de junio de 2013, rec. 368/2011 , recuerda que no puede confundirse falta de motivación con desacuerdo con la motivación, lo que reitera la STS de 30 de julio 2013, rec. 87/2011 y cuantas abordan la materia.

39.- Al respecto expone la STS 21 diciembre 2010, rec. 71/2007 , la motivación cumple una doble función: ' la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos '. Se trata, por tanto, de que pueda aprehenderse la ratio decidendi de la resolución.

40.- Partiendo de que esa es la finalidad de la motivación, la sentencia recurrida la atiende, puesto que puede inferirse de la misma las razones que justifican el fallo. Lo que la sentencia mantiene es que no se facilitó información suficiente sobre la naturaleza, características y riesgos de las Aportaciones Financieras Subordinadas que se adquirían, incumpliendo de este modo la entidad colocadora sus obligaciones para con sus clientes, como es el caso de los demandantes.

41.- Admitiendo que la sentencia recurrida utiliza la expresión de nulidad, luego explica que se deriva del error en el consentimiento, por lo que en realidad guarda coherencia cuanto expresa la fundamentación jurídica, que no sustenta en el art. 6.3 CCv la anulación del contrato, sino en lo dispuesto en los arts. 1261 y 1303 CCv, de forma que la imprecisión no ocasiona perjuicio alguno, porque salta a la vista que la sentencia estima la acción subsidiariamente planteada por los demandantes.

42.- Si la parte recurrente tuvo alguna duda sobre la acción que se estaba acogiendo, pudo pedir la correspondiente aclaración o complemento de la sentencia que se las suscitaba. No lo ha reclamado y ahora en el recurso expone con prolija precisión sus objeciones a la apreciación del vicio del consentimiento que funda la sentencia, por lo que no se ocasiona indefensión. Todo ello conduce a desestimar este motivo de apelación.

OCTAVO .- De los efectos de la nulidad 43.- El motivo séptimo insiste en que la nulidad de un contrato de mandato no acarrea los efectos que dispone la sentencia recurrida. Entiende que se vulnera el art. 1303 CCv por disponerlos, cuando de su intermediación no se puede exigir prestaciones que no recibió, como el precio de adquisición. Finalmente entiende improcedente la condena a restituir un importe que ab initio había entregado al emisor de las Aportaciones Financieras Subordinadas.

44.- La resolución apelada se limita a aplicar el art. 1303 CCv, cuando dispone ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses- '. La operación realizada por las partes el 6 de julio de 2004 supuso un desembolso, pero se mantuvo una relación extensa, que ha dado lugar a pago de intereses por el emisor del producto, cobros de comisiones por la apelante y las vicisitudes propias de cualquier relación jurídica, que la norma obliga a dejar sin efecto restituyendo recíprocamente las prestaciones realizadas, que no se ha negado consistieron en el abono de cantidad, aunque se mantenga que se entregó al emisor.

45.- Por ello se condena a Caja Laboral a reintegrar a su cliente el importe percibido más comisiones, descontando intereses, y ordena la restitución de los títulos. Dice la recurrente que la doctrina dejó señalado de antiguo que como la obligación de restitución recíproca nace al acordarse la nulidad, no proceden tales intereses. Frente a ese argumento, que no menciona autores, la jurisprudencia ha aclarado cómo proceder en casos de preferentes o Aportaciones Financieras Subordinadas en STS 25 febrero 2016, rec. 2578/2013 , 24 octubre 2016, rec. 1349/2014 , 30 noviembre 2016, rec. 2559/2014 y 20 diciembre 2016, rec. 1624/2014 .

46.- Sobre este particular dice la STS 30 noviembre 2016, rec. 2559/2014 : ' Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono '.

47.- Otro tanto se mantiene en las STS 30 noviembre 2016, rec. 2559/2014 y 20 diciembre 2016, rec.

1624/2014 , que indican que los ' efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono ', porque ' los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa '.

48.- También hemos dicho en muchas ocasiones que frente a una doctrina que no se menciona, la jurisprudencia ha aclarado las consecuencias de la obligación de restituir, disponiendo que se adeudan intereses desde el momento en que se entregó la cantidad, por lo que los reproches que se hacen en este motivo del recurso no serán acogidos.

NOVENO .- Del error en la aplicación de las reglas de la carga de la prueba 49.- En el siguiente motivo de apelación se reprocha a la sentencia recurrida que no aplique correctamente las consecuencias de las reglas sobre la carga de la prueba. Considera el apelante que corresponde al cliente ex art. 217.2 LEC probar el error y el asesoramiento del banco, lo que en su opinión no ha logrado.

50.- El error apreciado en la sentencia se basa en el incumplimiento de deberes que atañen al banco, los de información precontractual. La obligación reside en el banco, obligado por tanto a acreditar que facilitó tal información es el obligado a darla. Es el profesional quien debe estudiar el perfil de los clientes, con el fin de ofertar un producto acorde a su consideración. Debe asegurarse de facilitar información precisa y comprensible, con el fin de que pueda hacerse una idea cierta de lo que contrata, y de los riesgos que suponen, que en este caso eran altos sobre todo en lo que atañe a la liquidez del producto.

51. - Dice sobre ello la STS 4 diciembre 2015, rec. 2470/2012 , que ' Este incumplimiento de los deberes legales de información al cliente desemboca en un error en la prestación del consentimiento por parte de éste, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'esa ausencia de información permite presumir el error'. Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio '.

52.- También la STS 6 octubre 2016, rec. 2586/2014 explica en el FJ 4º.4, en sentido semejante, que ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras '.

53.- No deja lugar a dudas la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , que asegura que ' Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas '. Es Caja Laboral quien debe acreditar que cumplió con los deberes de información que dispone el ordenamiento jurídico. Por ello no se acoge este motivo del recurso.

DÉCIMO .- De la valoración arbitraria de la prueba 54.- Dice el noveno motivo del recurso que se incurre en arbitraria valoración de la prueba. Se refiere a la obligación de informar, que la sentencia considera falta de demostración, pero que el recurrente cuestiona porque entiende que no le correspondía. También alude al perfil de los demandantes, que no considera aplicable porque asegura que no hubo asesoramiento.

55.- No se comparte tal aseveración. En primer lugar, quien tiene la obligación de facilitar tal información es Caja Laboral, en tanto lo exige el principio general del derecho que obliga a actuar de buena fe, como dice el art. 7.1 CCv, para los contratos el art. 1258 CCv, y para la banca que ofrece productos de inversión, el RD 629/1993, de 3 de mayo , que desarrollaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, dado que aún no estaba en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que transpuso a nuestro ordenamiento la Directiva MiFID 2004/39/CE (Markets in Financial Instruments Directive).

56.- Al distribuir este producto de inversión, surge la obligación a que se aludía en el §24. El art. 5.3 del anexo I del RD 629/1993, de 3 de mayo , que desarrollaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, obligaba a hacer hincapié en los riesgos que comporta el producto, y en sus características. No consta que se cumpliera esa obligación, ni que se explicara la falta de liquidez del producto, ni el carácter perpetuo de la inversión. Así lo recoge la sentencia recurrida.

57.- No hay valoración arbitraria de la prueba porque había obligación de informar, y quien tiene la carga de probar que lo hizo es el obligado a verificarlo, como se expuso en el anterior Fundamento Jurídico. El perfil de los clientes obliga a reforzar la información, con el fin de asegurar que conocían la naturaleza y riesgos del producto y consecuencias que entrañaba. No puede, por tanto, acogerse este motivo.

UNDÉCIMO.- De la infracción de los arts. 79 LMV, 1266 CC y la jurisprudencia 58.- Se mantiene entonces que la premisa de la sentencia, que sostiene la existencia de obligación de informar, es falsa. Alega que la normativa existente es la que precede a la incorporación a nuestro ordenamiento de la Mifid, que el art. 79 LMV establece los principios y requisitos que deben atender las entidades, que el mandato general de diligencia se ha cumplido y que por ello no se incurre en el error que señala el art. 1266 CCv 59.- Frente a lo que aduce el recurrente, la jurisprudencia mantiene que existe tal obligación refiriéndose específicamente a las Aportaciones Financieras Subordinadas. Las STS 30 noviembre 2016, rec. 1636/2014 y 1 diciembre 2016, rec. 1400/2014 , resolviendo sendos recursos de la entidad que hoyo apela, dijeron que ' la empresa comercializadora, Caja Laboral, venía obligada a recabar del cliente y a ofrecerle la información que exige la normativa del mercado de valores vigente en el momento del ofrecimiento y suscripción de las aportaciones financieras'. Hay que apartar, por tanto, el reproche de que Caja Laboral no tuviera obligación de informar.

60.- Hay que reiterar, entonces, lo dicho en anteriores fundamentos jurídicos. La obligación existe porque nace de la exigencia de buena fe que dimana de los ya mencionados arts. 7.1 y 1258 CCv, y del RD 629/1993, de 3 de mayo , que desarrollaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Había que hacer hincapié en el riesgo que suponían esta clase de aportaciones financieras subordinadas, lo que no consta, exponer el carácter perpetuo del producto que supone la imposibilidad de recupera a voluntad el importe de la inversión, las dificultades para lograr liquidez, y cuantos datos permitan una clara comprensión del producto que se pretendía adquirir.

61.- Lo que aparece es que los clientes de la recurrente tiene un perfil conservador, pues no consta dato alguno de que realizara inversiones de riesgo. Confían en el producto que le ofrece su banco, no consta hayan sido informados de manera comprensible de los riesgos que acarrea la inversión que va a realizar, gracias a una entidad que al tiempo obtiene una contraprestación por colocar este producto. Esa omisión conduce a obtener una representación incompleta y equívoca de la inversión, presentándose error esencial y excusable, pues sólo una proactiva intervención de la Caja hubiera permitido evitar tal errónea representación.

En consecuencia debe apartarse la objeción, y desestimarse el motivo.

DECIMO

SEGUNDO .- De la vulneración del art. 1303 CCv en relación los arts. 1108, 1501 y 1100 CCv 62. - Sostiene entonces el recurrente que se aplican incorrectamente los intereses, pues no se sigue la STS 14 mayo 2017, rec. 267/2015 , lo que efectivamente acontece puesto que la sentencia de primera instancia está fechada tres días después y no podía conocer los términos de tal resolución del Tribunal Supremo.

63.- Pero el reproche no puede acogerse porque la sentencia se limita a indicar que se restituirá el precio con el interés legal, y que los clientes reintegrarán los títulos, los intereses recibidos desde la suscripción de las Aportaciones Financieras Subordinadas, y el interés legal de tales intereses, de modo que se adecua perfectamente a la citada sentencia, y a la jurisprudencia que al respecto destilan las STS 24 octubre 2016, rec. 1349/2014 , 30 noviembre 2016, rec. 2559/2014 , 20 diciembre 2016, rec. 1624/2014 , 11 julio 2017, rec.

41/2015 , 16 octubre 2017, rec. 1985/2015 , 13 febrero 2018, rec. 1619/2016 , entre otras. No se acogerá, por ello, este motivo.

DECIMO

TERCERO .- Sobre la vulneración del art. 1303 CC en relación al pago de las comisiones 64.- En el motivo decimosegundo se cuestiona que sea consecuencia del art. 1303 CCv la condena restituir comisiones por el mantenimiento del contrato de administración y depósito de valores. Considera que esos importes son consecuencia del contrato signado con tal fin, que la prestación se ha realizado y que es improcedente su devolución, porque tal contrato no se ha declarado nulo.

65.- El mencionado contrato se suscribe al tiempo que se decide invertir en Aportaciones Financieras Subordinadas, el 6 de julio de 2004 (doc. nº 7 de la demanda, folios 58 y ss). Es instrumental a la inversión, y si no hubiera adquisición de tal producto, no se habría suscrito. En consecuencia, la restitución de las comisiones abonadas en su aplicación es aplicación de la previsión del art. 1303 CCv, pues se trata de una prestación realizada para depositar y administrar las aportaciones cuya adquisición se ha declarado nula.

66.- Lo resuelto por la sentencia de instancia en este apartado es, por tanto, coherente con la exigencia legal, por lo que el motivo del recurso se desestimará.

DECIMO

CUARTO.- Sobre las costas y la temeridad 67.- El último motivo del recurso arguye que no debiera haber habido condena en costas porque la estimación fue parcial, y en tal tesitura el art. 394.2 LEC impide ese pronunciamiento condenatorio.

Mantiene que la demanda reclamaba intereses brutos y la sentencia da netos, que se han buscado fórmulas compensatorias y que el banco no obró temerariamente.

68.- La demanda reclama intereses, pero no precisa si brutos o netos. No hay, por tanto, estimación parcial. Las fórmulas compensatorias que esgrime se presentan de forma subsidiaria, y al acogerse la pretensión de anulabilidad, no se han desestimado. Por tanto no hay estimación parcial, como se pretende, sino íntegra, y se obra correctamente al aplicar el art. 394.1 LEC 69.- En cuanto a la temeridad, la sentencia apelada hace expresa declaración de que Caja Laboral ha obrado con temeridad, recordando que para cuando se presenta la contestación a la demanda, existían dos pronunciamientos del Tribunal Supremo, uno de ellos precisamente sobre Caja Laboral, en supuestos sustancialmente idénticos.

70.- La declaración de temeridad se declaración de temeridad se contiene en los arts. 32.5 y 394.2 LEC .

No explica el recurrente en qué haya argumentado incorrectamente la sentencia de instancia al hacer ese pronunciamiento. Se limita a descalificar la sentencia por motivos que este recurso ha desestimado en todos los casos, de modo que no se combate el pronunciamiento, lo que obliga a que se mantenga, desestimando este último motivo de apelación, y por tanto, el recurso en su totalidad.

DECIMO

QUINTO.- Depósito para recurrir 71.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ , se decreta la pérdida para el apelante del depósito que consignó para recurrir DECIMO

SEXTO .- Costas 72.- Conforme al art. 398.1 LEC , se hace condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Re

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ FÉLIX BASTERRECHEA ALDANA, en nombre y representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO frente a la sentencia de 17 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barakaldo en el procedimiento ordinario nº 311/2016 II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- CONDENAR a la parte recurrente al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ) También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ) Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0621 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 21 de marzo de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico