Sentencia CIVIL Nº 162/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 80/2019 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00162/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33004 41 1 2018 0000869
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000080 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000136 /2018
Recurrente: BANKIA
Procurador: MARIA ANGELES ALVAREZ ARGÜELLES
Abogado: MIGUEL GARCIA TURRION
Recurrido: Apolonio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: RAFAEL CASIELLES PEREZ,
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ,
NÚMERO 162
En OVIEDO, a veintitrés de Abril de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 80/2019, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 136/2018, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Avilés, promovido por BANKIA, S.A. , demandada en
primera instancia, contra D. Apolonio , demandante en primera instancia, con la intervención del MINISTERIO
FISCAL, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Llavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha tres de Diciembre de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Casielles Pérez, en nombre y representación de DON Apolonio , sobre derecho al honor, frente a BANKIA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Álvarez Argüelles, en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la demandada, ha cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, intimidad y propia imagen del demandante, y en su virtud, CONDE NO a la demandada a abonar al actor la cantidad de SIETE MIL EUROS, (7.000€), en concepto de daño moral, más intereses legales devengados de dicha cantidad.

Las costas procesales ocasionadas se imponen a la parte demandada.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dieciséis de Abril de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante Apolonio fue incluido en el fichero de solvencia patrimonial Badexcug el 26 de febrero de 2017 por una deuda de 1.966,47 €, comunicada por BANKIA, y fue dado de baja en dicho fichero el 24 de enero de 2018.

Esa deuda obedecía a la garantía ofrecida por el demandante y su esposa, como fiadores solidarios, para responder de las cantidades que se adeudasen por razón del préstamo hipotecario que su hijo y su entonces nuera habían contraído con CAJA MADRID.

A partir del mes de julio de 2016, BANKIA había remitido al demandante tres comunicaciones en las que bajo el título 'Aviso situación de impagado' le informaba de que la operación de préstamo presentaba un importe vencido e impagado, le recordaba su obligación de pago como fiador solidario, le rogaba que se pusiera en contacto con la entidad para normalizar la situación y le advertía que de no regularizar la deuda sus datos podrían ser informados a ficheros de solvencia.

La primera de esas comunicaciones es de fecha 11 de julio de 2016 por un importe vencido de 500,06 €, la segunda de fecha 9 de agosto de 2016 por un importe vencido de 500,01 € y la tercera de fecha 10 de octubre de 2016 por un importe vencido de 271,26 €.

La sentencia de instancia estima producida una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante porque la deuda por la que fue incluido en el fichero de morosos era, cuando menos, inexacta, ya que no se correspondía con la que se la había comunicado en los avisos de impago, y aunque se tratase de impagos sucesivos, el requerimiento expreso y formal de pago previo a la inclusión en el fichero debía contener los datos definitivos de la deuda y las advertencias oportunas, en virtud de lo cual condena a la demandada al abono de la cantidad de 7.000 € en concepto de daño moral.

Tal decisión es apelada por BANKIA alegando, en síntesis, que no existió ninguna intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante por haberse cumplido los requisitos exigidos para la inclusión de sus datos en el fichero, ya que se trataba de una deuda cierta que fue comunicada con la expresa advertencia de ser incluido en el fichero de solvencia en caso de no ser abonada, que la diferencia entre la deuda que se había comunicado y por la que se incluyó en el fichero responde a que la obligación de pago tiene carácter periódico y va aumentando con el paso del tiempo, debiendo sumársele los intereses que se vayan generando, y, subsidiariamente, que la indemnización establecida resulta desproporcionada.



SEGUNDO.- Sobre la intromisión ilegítima en el derecho al honor como resultado de la inclusión de datos personales en ficheros de solvencia patrimonial la jurisprudencia ha establecido un cuerpo de doctrina conforme al cual la inclusión indebida en tales ficheros vulnera el derecho al honor de la persona afectada por la valoración social negativa que ello comporta y porque la imputación de 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, siendo intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas ( STS de 24-4-2009 ), siendo determinante en estos casos la regulación de la protección de datos de carácter personal, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación, es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro, no puede considerarse producida tal intromisión ( STS de 19-11-2014 ), de tal manera que, cuando se ejercita una acción de protección del derecho al honor por intromisión ilegítima derivada de la indebida inclusión de datos personales que menoscaban el honor (como es la condición de moroso) en un fichero automatizado, la justificación de la conducta ofensiva que excluye su ilegitimidad se concreta en que la actuación del responsable de la inclusión de tales datos en el fichero cumpla las exigencias de la normativa sobre protección de datos ( STS de 5-6-2014 ).

Es menester recordar, entonces, que el poder de disposición y de control sobre los datos relativos a la propia persona que reconoce el artículo 18.4 de la Constitución impone extremar las exigencias en cuanto a la calidad de los datos para que no resulten vulnerados los derechos de los afectados cuando su inclusión se hace sin su consentimiento, sobre todo cuando, por la naturaleza del fichero, la inclusión en el mismo puede vulnerar el derecho fundamental al honor y causar graves daños morales y patrimoniales ( STS 22-1-2014 ).

Resulta, pues, esencial para excluir una intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor una estricta observancia de las exigencias que impone la normativa de protección de datos de carácter personal.

Así, en relación con la calidad de los datos, el artículo 4.3 de la LO 15/1999, de 13 de diciembre , exige que los datos de carácter personal sean exactos y puestos al día, de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, exigencia ésta que reproduce el artículo 8.5 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre , cuyo artículo 38.1 establece cuáles son los requisitos que deben concurrir para que sea posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal, a saber: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada; b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. Y c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. Precisa además dicho Reglamento en su artículo 41.1 que sólo podrán ser objeto de tratamiento los datos que responsan con veracidad a la situación de la deuda en cada momento concreto, y en el artículo 43 se obliga al acreedor o quien actúe por su cuenta a asegurarse de que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común, haciéndole responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado.



TERCERO.- El cumplimiento de los citados requisitos ha de ser observado con especial rigor, pues, como henos señalado en la reciente Sentencia de 26 de noviembre de 2018 (Rollo 470/2018 ), dada la importancia y graves consecuencias que puede conllevar la inclusión de una persona en estos registros de morosos, la ley es exigente, taxativa a la hora de determinar la procedencia y la corrección de esa inclusión.

Es por ello que con carácter previo a esa inclusión se requiere el cumplimiento de unas formalidades, tanto en cuanto al fondo como en cuanto a la forma. Por lo que se refiere al fondo se exige la existencia de una deuda, vencida, líquida y exigible, que haya resultado impagada y que no sea controvertida por el deudor, y en cuanto a la forma el artículo 39 del Reglamento, aparte de prever en el contrato esa posible inclusión en el fichero de morosos, exige que antes de llevarla a cabo se notifique la existencia de la deuda, requiriendo al deudor de pago y con expresa advertencia de que de no hacerlo se le incluirá en ese registro, requerimiento que deberá hacerse por cada una de las deudas por las que se le va a incluir en el registro.

En el presente caso, si bien resulta indudable la condición de deudor del demandante como fiador solidario de la obligación, lo que no puede afirmarse es que se cumplan los requisitos de que la deuda por la que se le incluyó en el fichero Badexcug fuese una deuda cierta de la que hubiera sido previamente requerido de pago, pues si por un lado las tres comunicaciones que le fueron remitidas avisándole del impago lo eran por importes diferentes, sin que en ningún momento se indicase que la deuda exigible era el resultado de acumularlos, aludiéndose al vencimiento más antiguo pero distinto en cada caso, lo cual resultaba particularmente trascendente en lo que respecta al demandante, que, en cuanto fiador, no tenía por qué conocer el estado de impago del préstamo a no ser que fuera debidamente informado de ello, por otro lado la deuda por la que resultó finalmente incluido en el fichero no se correspondía con ninguno de los importes que se le habían comunicado ni con la suma de todos ellos, no siendo admisible que fuese el propio acreedor quien unilateralmente fijara la suma adicional correspondiente al devengo de intereses y los incluyera formando parte de la deuda sin habérselo comunicado así al deudor, pues la deuda debe resultar cierta, vencida y exigible por todos los conceptos que incluya, y como tal debe ser comunicada a la hora de efectuarse el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero, requerimiento que tampoco cabe considerar efectuado a través de las referidas comunicaciones, que se limitaban a invitar al deudor a normalizar la situación y regularizar la deuda, pero que no incluían una propia y verdadera intimación de pago que pudiera interpretarse como un requerimiento en forma.

Ciertamente, en el escrito de 10 de febrero de 2017 que el demandante y su esposa dirigieron a BANKIA se aludía a la comunicación recibida el día 2 de ese mismo mes en la que se le amenazaba con acudir a los tribunales e incluirle en un registro de morosos, pero tal comunicación no era, desde luego, ninguna de las aludidas como avisos de impago y la demandada no se ha preocupado de aportar copia de la misma, por lo que se desconoce en qué términos concretos se exigió el pago de la deuda.

Cabe concluir entonces que la deuda comunicada al fichero de solvencia patrimonial, incluyendo una deuda cuyo importe, fijado unilateralmente por BANKIA, no había sido previamente comunicado al demandante requiriéndole de pago, no reunía los requisitos de ser cierta y exigible.

Y como recuerda la STS de 24-4-2009 , la inclusión, faltando a la veracidad, en un registro de solvencia implica un atentado al derecho del honor del interesado que aparece en tal registro erróneamente.



CUARTO.- Respecto a la cuantía indemnizatoria de 7.000 € fijada en la sentencia de instancia que la apelante considera excesiva, siendo de aplicación las previsiones de la Ley Organica1/1982, de 5 de mayo , de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, y en particular su artículo 9.3, dice la STS de 16-2-2016 que este precepto establece una presunción 'iuris et de iure' de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de los datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, que habrá de incluir el daño moral, entendido como aquél que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad.

Sigue diciendo la misma resolución que en estos supuestos de inclusión de datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos exigidos sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que para valorar este segundo aspecto debe atenderse a la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, siendo también indemnizable el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados, y, en fin, que se trata de una valoración estimativa que ha de atender a los parámetros previstos en el citado artículo 9.3 de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

Según ello, debería atenderse al tiempo que figuraron los datos en el fichero y si éste fue o no consultado por las entidades asociadas.

En ese mismo sentido, la STS de 4-12-2014 , tras insistir en que el daño moral constituye una noción dificultosa a la que la jurisprudencia ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del pretium doloris [precio del dolor] y los ataques a los derechos de la personalidad, señala, como elementos a considerar para fijar la indemnización, el tiempo que los demandantes han permanecido incluidos como morosos en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes los han consultado, y lo 'kafkiano' de la situación (incidencias de las gestiones realizadas ante los responsables de los ficheros sin que las mismas hayan obtenido resultado, mayor o menor diligencia de los responsables del tratamiento en dar respuesta a los requerimientos del afectado, grado de inteligibilidad de las comunicaciones remitidas al afectado, etc) por el quebranto y la angustia que conlleva.

Por otro lado, la STS de 26-4-2017 considera inaceptable que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad no suponga una intromisión ilegítima en el derecho al honor de trascendencia considerable, subrayando que la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral y que tampoco cabe tener en cuenta el que no conste que dicha inclusión haya impedido al afectado acceder a créditos o servicios.

Y la STS de 21-9-017 declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso, pues no disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensara el daño moral sufrido, sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.

Atendidas las circunstancias que concurren en este caso, en el que la inclusión se produjo en un fichero, durante casi un año, siendo los datos consultados por diez entidades distintas, además de la propia demandada, estima esta Sala adecuada la indemnización señalada, pues resulta acorde con las concedidas en otras ocasiones en casos más o menos similares. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018 se cuantificó la indemnización en 6.000 € en un caso en el que la permanencia en el fichero había sido de un año, registrándose once consultas por cuatro entidades mientras que en las dictadas por este Tribunal el 19 de noviembre y 26 de noviembre de 2018 se cifraron en 7.000 € y 5.000 €, respectivamente, las sumas a satisfacer, siendo que en el primer caso los datos habían permanecido en un fichero durante casi dos años y habían sido consultados por seis entidades, y en el segundo la inclusión en el fichero lo había sido por más de tres años y las consultas se limitaban también a seis entidades.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de imponerse a la apelante las costas aquí causadas.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés con fecha 3 de diciembre de 2018 en los autos de juicio ordinario sobre derecho al honor, intimidad y propia imagen seguidos con el número 136/2018, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.