Sentencia CIVIL Nº 162/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 718/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00162/2019
Audiencia provincial
Sección séptima
Gijon
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPV
N.I.G. 33024 42 1 2018 0005970
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000718 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000532 /2018
Recurrente: Roque
Procurador: MARIA CRISTINA GONZALEZ LONGO
Abogado: JOAQUIN CADRECHA GONZALEZ
Recurrido: BANCO DE SANTANDER S.A.
Procurador: ABEL CELEMIN LARROQUE
Abogado: JUAN JOSE DAPENA DEL CAMPO
S E N T E N C I A Nº 162/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
PRESIDENTE: Dª MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ
MAGISTRADOS: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
D .JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
En GIJON, a treinta de abril de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede
en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000532 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000718 /2018, en los que aparece como parte apelante, Roque , representado por el Procurador de los
tribunales, Sra. María Cristina González Longo, asistido por el Abogado D. Joaquín Cadrecha González, y
como parte apelada, BANCO DE SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
Abel Celemin Larroque, asistido por el Abogado D. Juan José Dapena Del Campo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 1 de Octubre de 2018 , en el procedimiento Ordinario nº1 532/18, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000718/2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva, y estimando la excepción de caducidad, debo absolver y absuelvo, en cuanto al fondo del asunto enjuiciado, a la entidad demandada BANCO DE SANTANDER, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Abel Celemín Larroque, de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina González Longo, actuando en nombre y representación de D. Roque , condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'

SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Roque , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 718/18, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 10 de abril.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA DOÑA MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por D. Roque frente a la entidad Banco de Santander, S.A. acción de nulidad del contrato financiero de suscripción de participaciones preferentes SOS CUETARA, por importe de 100.000 euros, celebrado en fecha 24 de abril de 2007, por concurrir el vicio de error en el consentimiento al haber incumplido la demandada con su obligación legal de informarle adecuadamente sobre la naturaleza del producto adquirido y sus riesgos, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses. Pretensión a la que se opuso la entidad demandada, afirmando haber cumplido con sus obligaciones precontractuales de informar debidamente al demandante e invocando con carácter previo las excepciones de falta de legitimación pasiva y caducidad de la acción entablada en la demanda.

La sentencia dictada en la primera instancia, si bien desestima la excepción de falta legitimación pasiva en aplicación de la doctrina contenida en el Auto dictado por el Tribunal Supremo dictado el 7 de marzo de 2018 , estima la caducidad de la acción, por entender que a partir de la documentación obrante en las actuaciones resulta acreditado, que el demandante no ha percibido remuneración alguna por las participaciones preferentes desde hace más de ocho años, en concreto, a partir del año 2009, y, por tanto, sabía que no iban a ser cumplidas las expectativas jurídicas que se derivaban del contrato cuya nulidad insta, momento en el que se sitúa el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años de la acción ejercitada en la demanda, conforme a la doctrina jurisprudencial citada y, en consecuencia, presentada la demanda en el año 2018, ha transcurrido con exceso dicho plazo, con la consiguiente desestimación de la demanda e imposición de las costas causadas al demandante.

Contra dicha sentencia se alza el demandante, D. Roque , alegando como motivos de su recurso, error en la valoración de la prueba documental unida a los autos e incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo citada en la recurrida a la hora de resolver la excepción de caducidad e improcedencia de la condena en costas al concurrir dudas de hecho sobre la fecha en que debe ejercitarse la acción, pues consta acreditado que hasta el año 2015 el actor continuó percibiendo dividendos y de derecho, ya que existe numerosa jurisprudencia que considera como ' dies a quo' la fecha en la que dejaron de percibirse los dividendos.



SEGUNDO.- En el recurso se razona que, del conjunto de la prueba documental incorporada a las actuaciones, se extrae una conclusión distinta de la alcanzada por el Magistrado de instancia al estimar caducada la acción de nulidad ejercitada en la demanda, ya que cuando D. Roque deja de percibir dividendos lo fue en marzo de 2015, extremo reconocido por la propia demandada en el Hecho Sexto de su demanda, donde se recoge 'Así se desprende de la información fiscal (doc.1 de la contestación) donde se indica que percibió: En el año 2007, 5.443,44 Euros. En 2008, 7.493,24. En el 2.009, 2.454,54. 2.013 , 1.644,82.2.014, 2.079,72. 2.015 , 630,42 ...'. En cuanto a los comunicados públicos a los que se alude (doc.15 y 16 contestación), en el primero se recoge ' ... la sociedad garante de la Emisión, SOS Corporación Alimentaria, S.A. (antes SOS Cuétara, S.A), no obtuvo Beneficio Distribuible (tal y como dicho concepto se define en la nota de valores) en el ejercicio social 2008 ... no efectuará pago alguno de la 'Remuneración no Acumulativa' en tanto no se aprueben por la Junta General de Accionistas de SOS Corporación Alimentaria, S.A. las cuentas anuales consolidadas de dicha sociedad correspondientes al ejercicio 2009 , en cuyo caso se reanudará el pago de dicha remuneración (en las fechas de devengo y pago correspondientes) si se cumplen las condiciones previstas al efecto en la citada nota de valores ... se indica que en las próximas tres fechas fijadas como fechas de devengo y pago de la 'Remuneración no Acumulativa' de la Emisión (21 de septiembre de 2009, 21 de diciembre de 2009 y 22 de marzo de 2010) ya no se pagará la 'Remuneración no Acumulativa ... ' Y, en el segundo, se indica ' al no tener la sociedad dominante beneficio distribuible conforme a las cuentas consolidadas del ejercicio 2008 ... los titulares de dichas participaciones no percibirán los cupones correspondientes del período ... '. Lo que evidencia que no se afirma que los inversores ya no tendrían derecho a remuneración alguna con carácter definitivo, sin posibilidad de reanudación, como de hecho ocurrió, al percibirse de nuevo a partir del ejercicio 2012 hasta marzo de 2015, cuando cesa definitivamente la percepción de rendimientos, razón por la que la acción ejercitada no ha caducado.

En nuestra sentencia 485/2018, de 15 de noviembre (Rec.591/2018 ) hemos recogido la evolución de la doctrina jurisprudencial en orden a la caducidad de la acción ( art.1.301 CC ) así la sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 254/2015, de 12 de enero (Rec.2290/2012 ), establece que '... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' . Doctrina que es reiterada, entre otras, en las SS de 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 , también en la de Pleno de 24 de mayo 2016 , y 29 de junio , y 20 de diciembre de dicho año , 27 de febrero , 4 de abril , 12 de julio , 25 de octubre o 29 de noviembre de 2017 . A las que posteriormente han seguido, entre otras, las de fecha 10 de abril, 21 de junio, 17 de octubre y 31 de octubre de 2018 Si bien, añadimos con cita de la SAP de A Coruña, Sección 3ª, de 19 de julio de 2018 , que tal doctrina 'es aplicable a aquellos contratos en que no hay una fecha de consumación (caso típico de las participaciones preferentes o deudas perpetuas), que no tiene fecha de finalización y devolución de la inversión, salvo venta en mercados terciarios. Pero no a otros contratos en los que sí hay una fecha de consumación o agotamiento, y hasta ese momento se ignora cuál es el resultado del mismo. Es el caso de los seguros de vida de inversión, los swaps, o la compra de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones.

Así la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 89/2018, de 19 de febrero (Roj: STS398/2018, recurso 1388/2015 ) de Pleno, para corregir la indebida aplicación del inicio del cómputo al momento de la primera liquidación negativa en los swaps, estableció que 'la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art.1301.IV, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. Criterio reiterado, entre otras, las de fecha 10 de abril, 21 de junio, 17 de octubre y 31 de octubre de 2018 y de 8 de enero, 14 de marzo o 21 de marzo de 2019.

A la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta en relación con los datos acreditados a través de la prueba documental recogida en el precedente apartado, no puede estimarse como inicio del plazo de caducidad el apreciado en la recurrida, a partir del año 2009, ya que es un hecho objetivo que a la fecha de la suspensión de percepción de dividendos, que no extinción definitiva de aquella, el actor mantuvo la posesión de los títulos adquiridos, reanudándose la percepción de rendimientos desde el año 2012 al mes de marzo de 2015, extremo no controvertido, fecha en la que se produjo el cese definitivo del cobro de rendimientos por el actor, no accediendo al canje ofrecido por la demandada por acciones de la entidad. De modo que, siendo el 'dies a quo' del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, cuando el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error al producirse un hecho que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto adquirido, no cabe apreciar respecto de un producto como el litigioso que tal conocimiento tuvo lugar en el momento en que se produjo la suspensión de percepción de rendimientos, sino a partir del mes de marzo de 2015, fecha a partir de la cual ya no cobró más rendimientos, momento en el que debe entenderse, como se sostiene en el recurso, que fue consciente de las reales características y riesgos del producto adquirido de modo que no iba a recuperar la inversión realizada, como afirma se le aseguró por la entidad demandada, por lo que habiéndose presentado la demanda en el año 2018, es obvio, que no ha transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años establecido en el art. 1.301 del Código Civil , con la consiguiente estimación del recurso y revocación de la recurrida.



TERCERO.- Debemos pronunciarnos seguidamente sobre la cuestión de fondo debatida, imprejuzgada en primera instancia al haber estimado la excepción de caducidad de la acción ejercitada en la demanda, en concreto, si ha lugar a declarar la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes SOS CUETERA, por importe de 100.000 euros, celebrado en fecha 24 de abril de 2007, entre D. Roque y la entidad Banco de Santander, S.A. por concurrir error vicio en el consentimiento prestado por el actor, pensionista e inversor minorista, al haber incumplido la demandada con su obligación legal de informarle adecuadamente sobre la naturaleza del producto adquirido y sus riesgos, antes al contrario, se le ofreció como un depósito seguro con rendimientos regulares y con la posibilidad de recuperar la cantidad depositada cuando deseara, limitándose a firmar, habida cuenta la confianza que tenía en los empleados de la entidad. Pretensión a la que se opuso la entidad demandada, alegando que no existió asesoramiento alguno por el Banco, siendo el actor el que se interesó por dichas participaciones, limitándose a informar y dar cumplimiento a su decisión comercializando el producto; se le suministró con carácter previo todo tipo de información verbal por los empleados sobre las características y riesgos del producto y también en el momento de la contratación, como se desprende de la documentación aportada (doc.1 y 2, respectivamente, orden de valores donde consta el emisor de la operación 'SOS CUETARA PREFERENTE SAU' y el activo 'Preferentes SOS CUETARA' y Anexo firmado por el actor, una vez informado); el actor es una persona con experiencia en inversiones de productos complejos y arriesgados como resulta de su información fiscal (doc.2 a 12 de la contestación); inexistencia de error y, de existir, no es excusable.

Comenzando con la existencia o no de asesoramiento la doctrina jurisprudencial, tras la STJUE de 30 de mayo de 2013 (Caso Genil 48. S.L.; C-604/2011 ), ha vendido señalando que para decidir si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente. Valoración que debe realizarse a tenor de los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE ( STS 20 de enero de 2014 ) de donde se extrae que para que pueda considerarse que existe asesoramiento al inversor deben concurrir tres circunstancias: (i) Que se incluya una recomendación, es decir, un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio; (ii) Que se realice respecto a una o más operaciones sobre instrumentos financieros concretos; y (iii) Que sea personalizada, es decir, se presente explícita o implícitamente como idónea para esa persona, en consideración a sus circunstancias personales ( STS 14 de noviembre de 2016 ), no siendo presupuesto imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por demandante y entidad financiera.; basta con que, exista una relación entre las partes en cuyo marco la entidad ofrezca el producto a los clientes y les recomiende su adquisición ( STS de 25 de febrero y 17 de junio 2016 ). Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, que no puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo ( STS 16 de noviembre de 2016 ), basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición.

Con arreglo a esta doctrina entendemos que, en este supuesto, la suscripción de la orden de valores suscrita por el actor fue fruto del ofrecimiento y recomendación en este caso de la directora de la entidad, pues resulta impensable que una persona, como el actor, atendida su formación y su perfil, sobre el que profundizaremos posteriormente, no cabe entender que se decidiese a invertir en un producto que le era desconocido hasta ese momento, producto que, a mayor abundamiento, era emitido por una entidad distinta a la demandada, si no fuera porque se le hubiese ofertado como idóneo para la rentabilidad por él pretendida y por parte de personas de su confianza habida cuenta la relación mantenida con la entidad. misma como se desprende de los productos de inversión acreditados en autos.



CUARTO.- Respecto al deber de información que incumbe a la entidad financiera en supuestos como el presente en el que la orden de suscripción es anterior a la trasposición a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, como venimos reiterando desde nuestras sentencias desde las de fechas 3 de marzo, 21 de abril y 7 de diciembre de 2017 con relación al producto litigioso, con cita de la STS de 2 de febrero de 2017 'Hemos de partir de la base de que, según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, ya antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID, existía un deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala en 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre .

2.-Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

3.-Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de adquisición de las participaciones preferentes litigiosas, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...] '3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'' La prueba del cumplimiento de tales deberes es carga procesal en el presente caso de la demandada, sin que en ningún caso en autos quepa concluir tras su análisis que dichos deberes se cumplieron con los niveles de exigencia expuestos, una vez valorada conjuntamente la prueba documental aportada por la demandada y el testimonio prestado en el acto del juicio por la directora de la sucursal, persona que llevó a cabo la formalización del producto, quien que manifestó que ' no recordaba nada sobre la suscripción concreta de las preferentes litigiosas , pero que repasado el expedienteno había encontrado ninguna incidencia '. Y, si atendemos al contenido de la orden de compra de valores se comprueba que no recoge información alguna sobre el producto adquirido y el Anexo firmado por el cliente se limita a recoger declaraciones del mismo sobre la comprensión de la operación y riesgos que conlleva, a las que hemos negado valor probatorio, entre otras, en las sentencias de fecha 21 de abril 2017 o 15 de noviembre de 2018 , en cuanto se trata de fórmulas predispuestas por el profesional que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento, vacías de contenido real de resultar contradichas por los hechos y de no constar datos que evidencien que se advierte al cliente de que existe un riesgo serio en la contratación. En la misma línea que se ha venido pronunciando nuestro Alto Tribunal, así la STS de Pleno de 19 de febrero de 2018 , con cita de las sentencias 595/2016, de 5 de octubre , que ya había puntualizado que 'las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia. Y en las SS 244/2013, de 18 de abril ; 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 222/2015, de 29 de abril ; 265/2015, de 22 de abril y 692/2015, de 10 de octubre , entre otras, entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento'.

En este punto debemos pronunciarnos sobre el perfil del actor , sosteniendo la demandada que era un avezado inversor remitiéndose para sostener tal afirmación a la información fiscal de los años 2007 a 2017, aportada con su escrito de contestación como doc.2 a 12, de la que resulta que el 3 de julio de 2008 suscribió una orden de compra de participaciones Santander por 50.000 euros (doc.13) y el 8 de 0ctubre de 2009 adquirió Valores Santander (doc.14), datos que presupondrían que era conocedor de este tipo de productos. Ahora bien, en contra de tal aserto, lo que se aprecia es que el actor, jubilado y del que no consta que posea conocimientos financieros, con anterioridad a la suscripción del producto litigioso sólo había invertido en acciones del Banco Santander, BBVA y otras entidades, productos conocidos por los consumidores en general, inversiones que denotan que estamos ante un minorista, con un perfil conservador, siendo las citadas por la demandada posteriores a la enjuiciada, no constando acreditado que en estas inversiones se le hubiese dado una información adecuada para contratar dichos productos con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja, mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente, términos en los que se ha pronunciado la STS de 16 de noviembre de 2016 , con cita de las de 18 de abril de 2013 , 12 de enero o 15 de septiembre de 2015 .

Datos de los que se desprende que la entidad demandada le ofreció al actor un producto complejo y de alto riesgo no adecuado a su perfil, sin haberle informado sobre la real naturaleza y riesgos que comportaba, no reflejándose en la documentación, ni advirtiéndole del carácter perpetuo del mismo.



QUINTO.- Partiendo de tales antecedentes y en orden al error en el consentimiento, la STS de enero de 2017 señala que 'Hemos declarado que en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento.

Asimismo, en estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'....cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Continúa diciendo: Como ya declaramos en las sentencias 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, por lo que tampoco pueden considerarse correctas las afirmaciones de la sentencia respecto de que el error es inexcusable puesto que el cliente firmó sin comprender el contrato y sin acudir a asesoramiento externo. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal y asegurarse de que el cliente ha podido comprenderla, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas o buscar asesoramiento externo.

Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente ha de poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora, en este caso el banco del que es cliente, no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante y pese a no entender la compleja descripción del producto financiero contratado, podía confiar legítimamente que se trataba del producto que le interesaba y que no implicara riesgos de los que no hubiera sido informado adecuadamente y con suficiente antelación'. Doctrina reiterada en las sentencias posteriores, como la de 6 de abril de 2017 y señalada también en la sentencia de Pleno de 19 de febrero de 2018 y que aplicada al caso de autos, conlleva a estimar la demanda.



SEXTO.- Estimado el recurso, con la consiguiente revocación de la resolución dictada en primera instancia y estimación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 398.2 y 384.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia. Imponiendo, por el contrario, las devengadas en primera instancia a la parte demandada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Longo, en representación de D. Roque , contra la sentencia dictada en fecha 1 de octubre de 2018 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 532/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número SIETE de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA dicha resolución en su integridad, acordando en su lugar la desestimación de la excepción de caducidad y la estimación de la demanda formulada por la representación del apelante frente a la entidad Banco Santander, S.A., declarando la nulidad del contrato financiero de fecha 24 de abril de 2007, de suscripción de participaciones preferentes SOS CUETARA, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones, es decir condenando a la demandada a restituir al demandante el importe invertido para su adquisición, 100.000 euros, más los intereses legales computados desde la fecha de suscripción de las participaciones y al demandante a reintegrar a la entidad demandada los títulos con os rendimientos obtenidos más los intereses legales devengados dese sus respectivas percepciones.

Manteniendo el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de falta de legitimación pasiva. Con imposición de las costas causadas en primera instancia a la entidad demandada y sin hacer pronunciamiento expreso sobre las devengadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.