Sentencia CIVIL Nº 162/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 560/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00162/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M 162/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila a 4 de Abril de 2019
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación de autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 560/2017 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 2 DE ÁVILA, RECURSO DE
APELACIÓN NÚM 560/2018, entre partes, de una como recurrente D. Ismael representado por el Procurador
D. JAVIER FRAILE MENA dirigido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO, y de otra como recurrida
CAJA RURAL DE SALAMANCA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora
Dª. MARÍA INMACULADA PORRAS POMBO y dirigida por la Letrada Dª. LAURA CURTO SUÁREZ.
Actúa como Ponente, el Ilmo Sr. MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 10 DE SEPTIEMBRE DE 2018 , cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Ismael contra la entidad CAJA RURAL DE SALAMANCA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, DEBO DECLARAR Y DECLARO que NO HA LUGAR a la misma por lo que respecta a las acciones ejercitadas en la demanda que dio lugar a los autos de juicio ordinario 731/2017; y que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Ismael contra la entidad CAJA RURAL DE SALAMANCA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula quinta en los extremos referidos en el apartado 1º del Fundamento de Derecho Octavo, así como la nulidad de la denominada cláusula de vencimiento anticipado en los términos transcritos en el Hecho Tercero de la demanda; y asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a eliminar las referidas condiciones generales de la contratación en los aspectos indicados de tal contrato; y, en consecuencia, asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida entidad bancaria a reintegrar a la parte actora la suma correspondiente a todos los gastos de naturaleza no fiscal, así como los de naturaleza fiscal que legalmente no deba asumir, liquidable conforme a las bases expuestas en el Fundamento de Derecho Noveno, apartado 1, más los intereses legales en los términos referidos en el Fundamento de Derecho Décimo; sin especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a costas.'

SEGUNDO. - Contra mencionada resolución interpuso D. Ismael el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Ismael se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Ávila impugnando: La no declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la cláusula tercera bis del préstamo hipotecario de 12 de julio de 2010.

2.- La declaración de cumplimiento de las exigencias de transparencia y transacción respecto del pacto novatorio de fecha 27 de abril de 2016 (fundamentos 21, 3º y 4º de la sentencia).

3. Aplicación de los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código civil , respecto de los Intereses devengados (fundamento 10º de la sentencia).

4. La no imposición de costas a la demandada (fundamento 12º de la sentencia.



SEGUNDO.- Se estima el recurso de apelación respecto de las dos primeras peticiones y en concreto lo solicitado en la demanda del procedimiento 731/2017 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Ávila: la nulidad relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (clausula 'suelo') prevista en la clausula financiera tercera bis, apartado 4º (Comunicación a la parte prestataria del nuevo tipo de interés aplicable), de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 12 de Julio de 2010 ante el Notario Don Juan Luis Ramos Baeza (protocolo núm. 1179), con devolución de cantidades y con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, incluida la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación y, en particular: Se condene a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo).

Se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 12 de julio de 2010 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

Se condene a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula 'suelo'.

Se condene a la demanda a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobre y hasta su completa satisfacción.

Ello en base a la siguiente doctrina ya aplicada por esta Sala.: La cuestión objeto de debate ya ha sido resuelta con carácter definitivo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de fecha veintiuno del mes de diciembre de año dos mil dieciséis y así la citada sentencia en su fallo o parte dispositiva declara que 'el artículo seis y apartado primero de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de cinco del mes de abril de 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo tercero y apartado primero de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

No sólo lo anterior, sino que la doctrina de esta Sala ya viene estableciendo nula la cláusula suelo tal y como aquí se solicita al existir el correspondiente abuso por parte del Banco al fijar un mínimo de intereses a abonar, aunque el mercado de tipo de intereses baje, y no marcar un tope superior para el caso de que suba el tipo interés, lo que perjudica gravemente al consumidor.



TERCERO.- Se estima el recurso de apelación en lo relativo a la imposición de costas de 1ª Instancia a la demandada, como ya se viene declarando en todas las sentencias de este Sala, al tratarse de una estimación sustancial de la demanda. Por otro lado, las entidades bancarias ya conocen y saben la doctrina general de que los gastos bancarios deben ser abonadas por tales entidades y a pesar de ello se oponen sin que quepa tener en cuenta las peticiones de los demandantes respecto del IAJD, y ello por la variabilidad que ha existido en escaso periodo de tiempo por la doctrina del TS en este sentido.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la fecha de devengo de los intereses, es necesario traer a colación la recientísima sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018 , según la cual: 'decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.-El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910 ), la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

En atención a tal doctrina, no cabe sino estimar el motivo de recurso.



QUINTO.- De conformidad con el art. 394 y siguientes de la LEC cada parte abonará sus propias costas en apelación.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de Septiembre de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Ávila , la revocamos parcialmente declarando la nulidad de la condición general de contratación relativa a la fijación del límite/mínimo del tipo de interés (Clausula suelo) prevista en la cláusula 3ª. Bis, apartado cuarto del préstamo de 12/7/2010, condenando a la demandada a la devolución de cantidades, así como al pago del interés legal de lo indebidamente abonado en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cobro y hasta su pago e imponiendo las costas de 1ª Instancia a la parte demandada y en relación con los demás gastos concedidos en la instancia al abono de intereses legales desde la fecha de pago de tales cantidades hasta la fecha de esta resolución e incrementados en dos puntos desde la misma. Se confirma la sentencia en el resto de los pronunciamientos.

Cada parte abonará sus propias costas en apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.