Sentencia CIVIL Nº 162/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 229/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00162/2019
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 06083 41 1 2018 0007228
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000229 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MERIDA
Procedimiento de origen: JVH JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000473 /2018
Recurrente: Ismael
Procurador: MARIA INOCENCIA CABALLERO GARCIA-MORENO
Abogado: RAUL PUERTO MURILLO
Recurrido: Joaquín , Joaquín
Procurador: LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO, LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO
Abogado: ENRIQUE JOSE PERIANES CARRASCO, ENRIQUE JOSE PERIANES CARRASCO
SENTENCIA Núm.162/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
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Recurso Civil núm. 229/2019
Juicio Verbal de Desahucio por Precario núm. 473/2018
Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida
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En la ciudad de Mérida a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Juicio Verbal de Desahucio por Precario número 473/2018, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia núm. 4 de Mérida, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 229/2019, en el
que aparecen, como parte apelante, DON Ismael , que ha comparecido representado en esta alzada por la
procuradora doña María Inocencia Caballero García-Moreno y asistido por el letrado don Raúl Puerto Murillo
y como parte apelada, DON Joaquín , que ha comparecido representado en esta alzada por el procurador
don Luis Perianes Carrasco y defendido por el letrado don Enrique Perianes Carrasco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida en los autos de Juicio Verbal de Desahucio por Precario núm. 473/2018 se dictó sentencia el día veinticinco de abril de dos mil diecinueve cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador Sr. Perianes Carrasco en nombre y representación de Joaquín frente a Ismael , declaro que Ismael no tiene título alguno para poseer la finca rústica al sitio DIRECCION000 , inscrita al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 de la finca núm. NUM003 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Mérida y condeno a Ismael a desalojar dicha finca dejándola vacua, libre y expedita a disposición del actor, con apercibimiento de lanzamiento.

Se imponen las costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DON Ismael .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes. Recibidos los autos el 8 de julio pasado, se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 18 de septiembre pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Joaquín formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario frente a don Ismael en la que básicamente alegó que desde el mes de marzo de 2018 el demandado ocupa las naves de su propiedad en una finca sita al lugar conocido como DIRECCION000 del término de San Pedro de Mérida sin título alguno que le habilite impidiendo, incluso violentamente, el acceso a las naves.

El demando se opuso a la demanda negando al actor su legitimación en cuanto que no es el propietario de la finca rústica donde están las naves, sino que en todo caso tendría la condición de copropietario de una herencia aún sin adjudicar. En segundo lugar, negó los hechos. Manifestó que no ocupaba las naves, naves que no acredita existan en la finca, manifestando que únicamente tiene unas gallinas, lo que le autorizaron sus abuelos, hecho que 'hará valer documentalmente en el momento procesal oportuno'.

La sentencia dictada en la instancia el 25 de abril pasado estima íntegramente la demanda. Declara probado que por sentencia de 7 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida, la finca en litigio ser incluye en el activo hereditario de una herencia en la que uno de los herederos es el actor, debiendo aplicarse la doctrina sobre la legitimación de los condóminos. Igualmente, indica que el demandado no ha acreditado título posesorio alguno.

Frente a dicha sentencia se alza el demandado.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso de apelación. Se alega vulneración del artículo 24 de la Constitución en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva por error en la apreciación de la prueba. En el motivo se indica que el demandado es también comunero de la finca perteneciente a la herencia yacente en la que se opuso a la formación de inventario, por lo que debió hacerse valer la falta de litisconsorcio activo necesario.



TERCERO.- El motivo se desestima. El recurrente mezcla en el mismo motivo cuestiones diversas.

Lo primero que debe indicarse es que la parte demandada no alegó en su escrito de contestación la existencia de situación litisconsorcial alguna. Se limitó a negar la condición de propietario exclusivo al actor.

Estamos ante un hecho nuevo, que no ha sido debatido en primera instancia, pues nada se alegó al respecto en la contestación a la demanda, alegándose ahora por primera vez, sin que quepa en el trámite de conclusiones alterar los argumentos jurídicos en los que las partes apoyen sus pretensiones - artículo 433 núm. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-.

Ciertamente, no puede la parte apelante vía recurso modificar introduciendo alegaciones nuevas que no fueron realizadas en la primera instancia y distintas a los términos en los que articuló su oposición, alegaciones nuevas que no pueden admitirse en esta alzada sin vulnerar la prohibición de mutatio libelli que contempla el artículo 412 de la Ley Procesal Civil. Todo ello implica una alteración del objeto del proceso de imposible planteamiento en la segunda instancia, en la que se desarrollan, por primera vez, las alegaciones que contiene el recurso, dado el ámbito al que se limita el recurso de apelación según el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No es lícito ahora introducir inéditos motivos de defensa frente a la pretensión de los actores, ya que en la segunda instancia sólo cabe examinar las cuestiones que fueron oportunamente planteadas en la primera. De no entenderlo así se estaría tolerando una situación de verdadera indefensión para la parte contraria la cual, frente a excepciones traídas a colación extemporáneamente, se encontraría privada de la oportunidad de rebatirlas con argumentos y, sobre todo, mediante la proposición y la práctica de las pruebas de que acaso disponga para desvirtuarlas. El recurso de apelación es, por naturaleza, el medio que la Ley otorga al litigante para corregir la enmienda de algún yerro en que haya incurrido el Juez a quo, que le produzca agravio o perjuicio, por lo que, estando proscrito en nuestro Ordenamiento Procesal el sistema del 'ius bonorum', no se pueden variar los términos de la segunda instancia, mediante el planteamiento de cuestiones nuevas no traídas a debate en la primera.

Como hemos afirmado en esta Sala en otras ocasiones, en nuestro Derecho el recurso de apelación no puede versar sobre cuestiones que no han sido alegadas oportunamente por las partes en el momento procesal oportuno, de manera que se veda a los litigantes alegar hechos -o fundamentos de derecho, se dice en artículo 456 de la Ordenanza Procesal Civil- distintos a los alegados en la primera instancia. Se trata del conocido principio pendente apellatione nihil innovetur (en un recurso de apelación no se pueden introducir hechos nuevos), hoy expresamente recogido en el citado artículo 456 de la Ley Procesal. En tal sentido y como reiteradamente recuerda la jurisprudencia, los referidos escritos de demanda y contestación tienen como principal función la de fijar los límites objetivos y subjetivos del proceso, de manera que todas las cuestiones que, según las partes tengan alguna relevancia para la resolución del litigio deben ser traídas al mismo a través de aquéllos, produciendo de esta forma el principio de preclusión, la consecuencia de impedir que puedan ser introducidos con posterioridad temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, y ello por vedarlo tanto los principios de rogación, contradicción y seguridad jurídica, como el que proscribe toda indefensión ( artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución). Así los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de Derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso; en nuestro caso, ha de estarse al escrito de demanda y de contestación a la misma, pues, son los que constituyen la relación jurídico-procesal, y por ello, este motivo del recurso ha de desestimarse.

Por lo demás, olvida el recurrente que no existe el litisconsorcio activo necesario. No lo contempla el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que el litisconsorcio activo siempre es voluntario.

En todo caso, el Tribunal Supremo reconoce legitimación para interponer una demanda de desahucio por precario a uno de los coherederos frente a otro de los coherederos cuando la herencia yacente permanece indivisa, hasta tanto se produzca la partición hereditaria que otorga a cada coheredero la propiedad exclusiva de los bienes de acuerdo con el artículo 1068 del Código Civil. En ese sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010 y 28 de febrero de 2013, núm. 680/2013, recurso 312/2010.



CUARTO.- Segundo motivo. Igualmente, al amparo del artículo 24 de la Constitución por infracción del artículo 218 núm. 1 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Según el demandado ahora recurrente la sentencia no entra a valorar que la actora no acredita el sitio ocupado por el demandado. La sentencia incurre en incongruencia en cuanto se declara que el demandado no tiene título alguno sobre la finca rústica, cuando lo que se vislumbra es que la 'intención' (sic) del demandante es el desalojo de una nave.



QUINTO.- El motivo se desestima. Nuevamente se vuelve a mezclar cuestiones diferentes lo que dificulta una adecuada respuesta.

En la demanda inicial, hecho primero, se identifica perfectamente el objeto del litigio y la pretensión que no es otra que el desahucio por precario. Cuestión distinta es que se indique que el demandado utiliza unas naves situadas en el interior de la finca. No tiene relevancia. Es precarista, no tiene título para ocupar ni la finca, ni las naves y debe desalojar el inmueble. No incurre la sentencia ni en incongruencia 'extra petita', ni 'ultra petita'.



SEXTO.- En tercer lugar, se denuncia que la sentencia no valora el motivo de oposición alegado en el plenario en cuanto que sería de aplicación el principio 'superficie solo cedit' de los artículos 358 y ss. del Código Civil, de modo que las construcciones en el interior de la finca han de ser tenidas como propiedad de la comunidad hereditaria.

SÉPTIMO.- El motivo tiene necesariamente que perecer. Nuevamente el demandado alega en juicio un motivo de oposición huérfano en su escrito de contestación en el que, por cierto, negó hasta la ocupación.

Nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho tercero.

OCTAVO.- Por último lugar, también por violación del artículo 24 de la Constitución por la inadmisión de una prueba testifical que considera fundamental.

NOVENO.- El motivo decae igualmente.

No basta con la cita del artículo 24 de la Constitución y el derecho a la tutela judicial efectiva -suponemos, porque no se indica el número del precepto constitucional violado- El derecho a tutela judicial efectiva o derecho a un proceso justo, se integra en el contenido de las propias leyes procesales.

Recordemos el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el recurrente interesadamente no cita, nos dice: ' Artículo 460. Documentos que pueden acompañarse al escrito de interposición. Solicitud de pruebas 1. Sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.

2. En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: 1.ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista.

2.ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

3.ª Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

3. El demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer la prueba en la primera instancia podrá pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su derecho'.

Si el demandado se le denegó indebidamente la declaración de un testigo, pudo proponer, mediante el correspondiente recurso de reposición verbal y subsiguiente protesta ante la denegación, la prueba en segunda instancia. No lo ha hecho, por lo que la queja no puede triunfar al ser imputable la omisión al propio recurrente.

DÉCIMO.- Por la desestimación del recurso, es procedente imponer las costas de esta segunda instancia al recurrente por aplicación del artículo 398 de la Ley Procesal Civil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Ismael , que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña María Inocencia Caballero García-Moreno y en el que ha sido parte apelada, DON Joaquín , representado en esta alzada por el procurador don Luis Perianes Carrasco, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida en los autos de Juicio Verbal de Desahucio por Precario núm. 473/2018 el día veinticinco de abril de dos mil diecinueve, sentencia que CONFIRMAMOS, con expresa imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-