Sentencia CIVIL Nº 162/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 563/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00162/2019
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09059 42 1 2017 0006779
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000563 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001171 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO SA
Procurador: EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado: JOSE MUÑOZ PLAZA
Recurrido: Sofía , Adolfo
Procurador: JAVIER FRAILE MENA,
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR
SAN SALVADOR , y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 162
En BURGOS, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001171 /2017, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de
BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000563 /2018 , contra la
Sentencia de fecha 31 de julio de 2018 , en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO SA ,
representado por el Procurador de los tribunales, D.EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ, asistido por el Abogado
D. JOSE MUÑOZ PLAZA, y como parte apelada, Dª. Sofía y D. Adolfo , representados por el Procurador de
los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistido por la Abogada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre, sobre nulidad
clausula suelo, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO
, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que debo estimar y estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por D. Adolfo y Dª Sofía representados por la Procuradora Dª ANA MARTA MIGUEL MIGUEL en sustitución del Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por el Letrado D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO; contra IBERCAJA BANCO, S.A. representada por el Procurador D. EUSEBIO GUTIÉRREZ GÓMEZ, y, en su virtud,1.- Se declara la NO INCORPORACIÓN Y NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la CLÁUSULA FINANCIERA 3ª bis, apartado primero (Tipo de interés de la segunda fracción temporal) de la escritura de PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA, otorgada en fecha 24 de septiembre de 2009 ante la Notaria Doña Manuela Navarro Pérez (Protocolo núm.

1324), así como de su posterior novación prevista en el Contrato Privado para la Modificación del Tipo de Interés Mínimo de fecha 20 de Julio de 2015 y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular:Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo').Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 24 de septiembre de 2009 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.Se condena a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula 'suelo'.Se condena a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.-2.- Con expresa imposición de costas a la demandada.'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de IBERCAJA BANCO, S.A se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 21 de marzo de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta los demandantes contra 'Ibercaja Banco, SA' y declara nula por abusiva, fundada en la falta de transparencia, de la cláusula tercera bis de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por las partes en fecha 24-09-2009 y por la cual se limita la variación del interés ordinario pactado (Euribor a un año más un diferencial del 0,750) fijando un tipo mínimo del 2,950% anual, y condena al banco prestamista a devolver a los prestatarios todas las cantidades cobradas de forma indebida en concepto de intereses por la aplicación de tal cláusula durante la vigencia del contrato de préstamo, y ello al tiempo que anula el contrato privado suscrito el 20-07-2015 por el cual se reduce el tipo mínimo pactado al 2% anual, condenando al pago de las costas al banco demandado, que se alza contra la sentencia interponiendo recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia a fin que se dicte otra que desestime la demanda con costas para la parte actora, alegando como motivos del recurso: 1º) que el contrato privado de 20-07-2015 contiene un pacto de renuncia expresa a ejercitar toda acción de impugnación de la cláusula suelo y de los intereses liquidados, y que conforme la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo estamos ante un contrato de transacción que debe estimarse válido y eficaz; 2º) que en todo caso la cláusula del contrato originario es una cláusula transparente y por ello válida. La parte demandante y apelada s se opone al recurso y solicita su desestimación con confirmación de la sentencia de instancia y la imposición de costas a la parte demanda, alegando que el contrato celebrado en septiembre de 2015 debe considerase nulo e inexistente.



SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso hemos de considerar la doctrina fijada por el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo en su reciente Sentencia nº 205/2018, de 11 de abril (recurso de casación 751/17 , Ponente don Ignacio Sancho Gargallo) referente a un caso idéntico al presente, en el que es demandada al igual que en el presente caso 'Ibercaja, SA' y en el cual se considera la validad por razón de transparencia de un contrato para la novación del tipo mínimo de un préstamo hipotecario idéntico al que en estos autos nos ocupa. Por su relevancia para la resolución del presente recurso y dada la similitud que guarda con el caso aquí enjuiciado procede transcribir parte de los fundamentos de tal Sentencia en concreto los que estiman el recurso de casación interpuesto por 'Ibercaja, SA' con fundamento en la infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1.809 y 1.819 del Código Civil .

4. Estimación del motivo segundo. Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción ................................

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

................................................................

7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular.

Así, por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

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Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es refleja también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

8. ...............................

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que, si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'.

Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'.

9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

10. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, sin que sea necesario el análisis de los restantes motivos, y dejar sin efecto la sentencia de apelación recurrida. En su lugar, sobre la base de la justificación empleada para la estimación del recurso de casación, acordamos estimar el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja (entidad que sucedió a Caja 3, que a su vez había sucedido a CAI), revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella.

Por su parte, la anterior doctrina ha sido ratificada por la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo 489/2018, de 13 de septiembre (ponente don Ignacio Sancho Gargallo), coincidente con la anterior.



TERCERO.- Como hemos dicho en caso objeto de nuestro enjuiciamiento es similar al contemplado en la citada Sentencia n º 205/2018, de 11 de abril, del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Y en efecto se parte de una escritura de préstamo hipotecario otorgada el24-09-2009 en cuya cláusula tercera se pacta un interés variable, resultante de incrementar al Euribor a un año (índice de referencia) un diferencial de 0,750 puntos pactándose un límite mínimo de la variación del interés (cláusula suelo) que se fija en un 2,959 % anual. Por su parte con fecha 20-07-2015 la actora como prestataria suscribe con la demandada como prestamista un documento privado denominado 'contrato privado para la modificación del tipo de interés mínimo', que obviamente ha sido redactado previamente por la entidad bancaria, y en cual se pacta básicamente: 1º.- Con efecto desde la entrada en vigor de la novación y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,00 % anual en sustitución del convenido inicialmente. 2º.- El resto de las condiciones financieras, incluido el tipo máximo de interés aplicable, no sufren variación alguna y seguirán en vigor a todos los efectos. 3º.- Las partes ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción contra la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen' Es decir, por la estipulación previa se nova y sustituye el tipo mínimo del 2,950%% anual fijado en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en el 2009, por el tipo mínimo novado del 2% anual fijado en el contrato privado de novación suscrito en 2015, y correlativamente las partes ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen. Por otra parte, el citado contrato privado de novación contiene una nota manuscrita, es decir escrita por el puño y letra de la prestataria, en la cual se señala ' soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2 % nominal anual'.

El contrato privado para la novación del tipo de interés mínimo es similar al contemplado en la mentada Sentencia del TS n º 205/2018, de 11 de abril , y de hecho está redactado por la misma entidad bancaria que interviene como prestamista. El Tribunal Supremo considera en tal Sentencia que estamos en realidad ante un contrato de transacción por el cual las partes deciden poner fin a una situación de incertidumbre y litigio potencial sobre la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario, y lo hacen modificando a la baja el tipo mínimo fijado en la escritura de préstamo, pero a la vez reconociendo la validez de la cláusula suelo de la escritura inicial y de las liquidaciones de interés, y renunciando al ejercicio de acciones sobre tales extremos. Seña el Alto Tribunal que el contrato de transacción referente a una cláusula suelo concertado entre el profesional predisponente y el consumidor adherente puede ser válido, pues ninguna norma imperativa impide su celebración, y afecta a una materia en la que rige la autonomía de las partes y por ello la libertad de contratación contemplada en el art. 1.255 del CC , y con el mismo se pone fin a una situación de incertidumbre mediante concesiones reciprocas (la entidad bancaria rebaja el tipo mínimo y la prestataria renuncia a ejercitar acciones cuestionando la validez de la cláusula suelo precedente o las liquidaciones de interés realizadas a su amparo), alcanzándose una situación de certidumbre y seguridad, y evitándose en definitiva un litigio, que siempre tiene costes y un resultado incierto. Señala el Tribunal Supremo en la sentencia susodicha que la validez de la transacción sobre una condición general de la contratación como lo es la cláusula suelo, queda condicionada a que tal transacción sea transparente, en el sentido que el consumidor adherente que transige sea consciente del contenido de la transacción en orden a la fijación de los términos de la condición general o cláusula suelo y de las consecuencias jurídicas y económicas que la transacción va a tener en la vida del contrato, señalando a su vez que el control de la transparencia debe efectuarse de oficio. Pues bien, siendo similar el contrato privado de novación objeto de nuestro enjuiciamiento al contemplado por la Sentencia n º 205/2018 , de hecho, es redactado por la misma entidad bancaria, hemos de concluir, tal como lo hace nuestro tribunal casacional, que el contrato de transacción, denominado de modificación del tipo de interés mínimo, es un contrato transparente, y ello en atención a dos circunstancias. La primera, el marco temporal en que se suscribe el contrato, en concreto se firma en julio de 2015, dos años después de la conocida Sentencia n º 241/2013, de 9 de mayo del Tribunal Supremo sobre la validez y transparencia de las cláusula suelo, y cuando los tribunal es de toda España se habían pronunciado de forma masiva sobre tales cláusulas, que en la gran mayoría de los casos anulaban por falta de transparencia que determinaba el carácter abusivo de las cláusulas, siendo el caso que los medios de comunicación habían dado cuenta en múltiples ocasiones de la actuación de los tribunales sobre cláusulas suelo, pues no se puede desconocer que la cobertura informativa y mediática del caso ha sido muy importante, de tal forma que tal como señala nuestro Alto Tribunal no es verosímil considera que un consumidor medio desconociera en el año 2015 la problemática de las llamadas cláusulas suelo, la actuación de los tribunales al respecto. La segunda, que el contrato privado de 2015 además de estar suscrito en todas sus páginas, ser un contrato relativamente sencillo y breve (dos estipulaciones relevantes) estando redactadas las cláusulas que aquí interesan de forma legible, clara y precisa, sin dejar margen para la confusión, contiene una nota manuscrita es decir redactada por el puño y letra de la prestataria, cumpliendo con ello lo previsto en el art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de abril , sobre medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios (pese a no ser obligatorio en el presente caso tal precepto), por la cual la prestataria manifiesta' soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2% nominal anual', nota manuscrita por la cual se garantiza que la actora no ha firmado el contrato sin ser consciente de su contenido, pues con ello se reconoce ser consciente que se fija un nuevo tipo mínimo del 2% anual, y de las consecuencias de tal fijación en orden a que el interés del préstamo no será nunca inferior al mismo. Por todo ello el contrato suscrito en julio de 2015, que en realidad es un contrato de transacción, debe considerarse válido y transparente, debiendo ser considerada válida y eficaz tanto la cláusula que fija un nuevo tipo mínimo del 2% anual, validez reconocida por la sentencia de instancia, como la cláusula que reconoce la validez de lo pactado en la escritura de préstamo de 24-09-2009 , y las liquidaciones y pagos realizadas a su amparo, con renuncia expresa a ejercitar cualquier acción que las cuestione.



CUARTO.- Por todo lo expuesto, en consideración a la doctrina expuesta en la reiterada Sentencia n º 205/2018, de 11 de abril , y considerando que el contrato privado suscrito por las partes en julio de 2015 es en realidad un contrato de transacción sobre la cláusula suelo, por el cual se fija un nuevo tipo mínimo que sustituye al de la cláusula suelo del préstamo hipotecario de 2011 y a su vez se reconoce la validez de tal cláusula suelo y de las liquidaciones de intereses practicadas conforme a la misma y se renuncia al ejercicio de acciones que cuestionen la validez de una y otra, y que tal contrato de transacción es licito y a su vez válido y transparente, procede desestimar, del mismo modo que hace la referida Sentencia en un caso similar o incluso idéntico al presente, la demanda inicial, y ello con fundamento a la existencia de contrato de novación válido que contempla una renuncia de acciones.

En materia de costas procesales, pese a la desestimación de la demanda procede su no imposición a la parte demandante, por existir serias dudas jurídicas, y ello en el sentido que la Sentencia n º 205/2018, de 11 de abril del Tribunal Supremo , en cuya doctrina se apoya la presente resolución, es una Sentencia reciente, dictada con posterioridad a la finalización del pleito y el trámite del recurso, y en cierto modo viene a modificar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la novación del tipo mínimo fijado en una cláusula suelo, y por la cual se establecía que siendo nula de pleno Derecho una cláusula suelo no transparente, también lo es el contrato que la nova fijando un interés mínimo inferior.

La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas generadas en esta alzada a ninguna de las partes ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por la representación procesal de 'IBERCAJA BANCO, SAU' contra la Sentencia núm. 753/2018, de 31 de julio dictada en Autos del Juicio Ordinario núm. 1.171/17 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos promovido contra dicha entidad financiera por la representación procesal de Sofía y don Adolfo y, en su consecuencia, revocar y dejar sin efecto tal Sentencia y en su lugar dictar otra por la cual se desestima la demanda y se absuelve al banco demandado de las pretensiones contra el mismo deducidas en tal demanda; todo ello sin imposición de las costas procesales generadas en primera instancia por la demanda y en esta alzada por el recurso de apelación.- La estimación del recurso de apelación conlleva la devolución a la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J . - Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo. - Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.