Sentencia CIVIL Nº 162/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 669/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A Nº 162
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE BARBATE
JUICIO ORDINARIO Nº 333/2011
ROLLO DE SALA Nº 669/2018
En Cádiz a 12 de junio de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al
margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido la COFRADIA DE PESCADORES DE BARBATE,
representada por el Pdor. Sr. Malia Benítez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Valiente
Aparicio.
Como apelada ha comparecido la entidad INGENIERIA Y EQUIPAMIENTOS S.A. (INESA) ,
representada por la Pdora. Sra. Domínguez Márquez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr.
Lara López.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Barbate por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 14/marzo/2016 en el procedimiento civil nº 333/2011, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento y toma de posición: la aplicación del pacta sunt servanda al contrato de obra por precio alzado . El recurso interpuesto por la entidad demandada, esto es, por la Cofradía de Pescadores de Barbate, debe ser íntegramente estimado. En consecuencia, debe también ser absuelta de la pretensión indemnizatoria contra ella dirigida por la mercantil Ingeniería y Equipamientos S.A. (INESA) en cuanto a la ' revisión de precios por la sobrevenida subida del precio en el mercado nacional e internacional de materiales y obra civil ', según se detalla en el hecho 3º de su demanda, cifrada en la suma de 161.588 euros, a cuyo pago había sido condenada la referida Cofradía en la sentencia recurrida.

Recordemos que en relación a la pretensión toda vía litigiosa, la Juez a quo explicó lo siguiente: ' a pesar de que el art. 1593 del Código Civil sienta el principio de la invariabilidad del precio en las obras que hayan sido fijadas por ajuste o precio alzado (...) se considera lícita la revisión de precios en los contratos de obra, ya que tiende a restablecer el equilibrio económico inicial de las prestaciones convenidas, roto por los aumentos inflacionistas del valor de la mano de obra y del precio de los materiales '.

Antes de analizar la anterior afirmación, no debemos de dejar de expresar una cierta sorpresa.

Cualquiera que sea el juicio que merezca la acción emprendida por INESA, parecía más sólida la pretensión encaminada a restablecer el sinalagma funcional supuestamente desequilibrado mediante el reconocimiento de un crédito a su favor por la realización de trabajos adicionales. Se aludió en la demanda a aumentos de obra cuantitativos y cualitativos que se han rechazado en la sentencia recurrida. El aquietamiento de INESA resulta bastante significativo en el sentido de que aquél desequilibrio encuentra una solución mucho más complicada por la única vía que procesalmente se mantienen viva.

Volviendo entonces a la afirmación de la Juez a quo (nótese que única que resuelve la citada cuestión litigiosa), debe compartirse con ella, sin duda alguna, la primera parte en cuanto reproduce la normativa legalmente aplicable, no cabe hacer lo mismo con la segunda afirmación en la que justamente se viene a desconocer y vulnerar aquella reglamentación.

Pese a que las partes convienen en que no se documentó por escrito el contrato de obra litigioso, ambas también admiten que ésta se convino por el precio alzado de 992.842,67 euros, como sí es de ver en el presupuesto obrante en el Proyecto Básico aportado por INESA con su demanda. A dicha suma ha de añadirse el IVA (al 16%), de manera que la suma a satisfacer por la Cofradía de Pescadores de Barbate era de 1.151.697,60 euros, la cual fue efectivamente pagada, como ambas partes admiten y queda documentado en autos.

A partir de tal dato, parece claro que ni legal ni contractualmente puede legitimarse una reclamación fundamentada en el mayor precio de los materiales o de la mano de obra. Lo impide a nivel legal el texto del referido art. 1583 del Código Civil ( el ' contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales ') según la interpretación usual del mismo como es de ver, por ejemplo, en las sentencia del Tribunal Supremo de 18/noviembre/2005 y 30/enero/2008 .

Por otra parte, y pese a que la anterior norma es dispositiva (así, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo 20/abril/2009 ), no existe pacto en contrario alguno que permita invertir el sentido de la regla aplicable: ni, como queda dicho, hubo contrato escrito en el que se incluyera una previsión específica en tal sentido, ni se ha demostrado que la hubiera. Debe salirse por tanto a la alegación que desliza la parte apelada respecto de la supuesta existencia de un pacto en cuya virtud INESA adelantaría obras y actuaciones no específicamente contratadas y asumiría precios fuera de mercado ante la premura de disponer de las instalaciones objeto de la obra por la apertura del caladero marroquí, sin perjuicio de un posterior ajuste una vez concluidas y ya en funcionamiento. De tal pacto nada se sabe con seguridad, fuera de las lógicamente interesadas declaraciones del representante de al entidad actora. A los efectos del art. 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la mera existencia de buenas relaciones entre comitente y contratista no es indicio suficiente de la real existencia de ese pacto; no se da el enlace preciso y directo que reclama la citada norma, amén de disponerse de algún potente contraindicio cual sería que la financiación pública de la obra era incompatible con el procedimiento de ajusta supuestamente pactado.

En suma, de la relación contractual que hubo entre las partes no puede extraerse criterio alguno favorable a la alteración del precio pactado y asumido por ambas con fuerza y eficacia de Ley entre ellas ( art.

1255 Código Civil ).



SEGUNDO .- La cláusula rebus sic stantibus y su imposible aplicación al supuesto litigioso .

Pasemos ahora a analizar la segunda parte de la afirmación de la Juez a quo. Y es que si desde el punto de vista legal (y contractual) las cosas no pueden ser más claras en el sentido de excluirse la bondad de la reclamación que nos ocupa, tampoco lo son si atendemos al argumento desplegado en la sentencia recurrida: ' se considera lícita la revisión de precios en los contratos de obra, ya que tiende a restablecer el equilibrio económico inicial de las prestaciones convenidas, roto por los aumentos inflacionistas del valor de la mano de obra y del precio de los materiales' Tal afirmación requiere varios comentarios, pero no estará de más indicar con carácter general que la cláusula rebus sic stantibus -derivada a su vez de la máxima cuyo origen esta en los glosadores ' constractus qui habent tractum succesivum vel dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur '- no aparece recogida expresamente en nuestro ordenamiento. Su finalidad es corregir situaciones de notoria injusticia en supuestos concretos de relaciones contractuales duraderas o de tracto sucesivo, caso de alteración de las circunstancias que presidieron su celebración, que se producirían si no se imponen límites o cortapisas a la autonomía de la voluntad en materia contractual, esto es, al ' pacta sunt servanda ', que permitan la revisión del contrato en tales supuestos.

Es claro que debe interpretarse con extraordinaria cautela por la indudable inseguridad jurídica que en las relaciones contractuales originaría su desmesurada aplicación, y es general opinión doctrinal y jurisprudencial que deben concurrir para su virtualidad los siguientes requisitos: (1) Que el contrato sea de los llamados de tracto sucesivo o referido a un momento futuro; (2) Que el riesgo no haya sido el único y determinante motivo del negocio, es decir, que no tenga éste carácter aleatorio; (3) Que se produzca una alteración extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de su celebración, que, a su vez, provoque una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes; (4) Que la supervivencia de tales circunstancias haya sido imprevisible, careciéndose de otro medio para remediar el perjuicio; (5) Que medie petición al respecto de parte interesada.

Todo ello queda bien explicado y resumido en la sentencia del Tribunal Supremo de 20/noviembre/2009 citada en la sentencia recurrida a cuyo tenor: ' La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebus sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiariedad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 recogidas, entre otras muchas posteriores, por la de 17 de noviembre de 2000 y la de 1 de marzo de 2007 '.

Pues bien, del análisis de lo sucedido, con mucha dificultad cabrá apreciar la concurrencia de los requisitos a los que se refieren doctrina y jurisprudencia.

(1) Pese a estar ante un contrato de tracto sucesivo, no es menos cierto que la obra contratada se desenvuelve en un lapso temporal no demasiado extenso. Recordemos que el Proyecto Básico de Instalaciones y Obras (único documento 'contractual' disponible) aparece fechado en septiembre del año 2005 y que la obra está ya concluida en el mes de mayo de 2007, no siendo por tanto excesiva su duración.

Pero más significativo será advertir, con la representación letrada de la parte apelante, que la obra comienza en realidad en mayo de 2006 y tarda por tanto en ejecutarse escasamente un año. Y sobre todo que es en la primera certificación de fecha 19/mayo/2006 en la única que aparece la mención 'acopia de materiales' por importe de 287.924,37 euros, IVA incluido.

Ello quiere decir que los eventuales cambios de precio en materiales son los que se habrían producido entre el mes de septiembre de 2005 y el de mayo de 2006, esto es, en solo ocho meses escasos, que no entre aquella fecha y mayo de 2007 como erróneamente trato de hacer valer INASA en la modificación de su proyecto (documento nº 14 de la demanda). En tan limitado lapso temporal, aunque se estuviera ya en los albores de la crisis general desencadenada poco tiempo después, mal se puede entender que los precios aumentaran en un 14%, que es la diferencia entre el precio originalmente ofertado (992.842,67 euros) y el que ahora se reclama (1.132.142,60 euros).

(2) Se exige también, como hemos dicho, que se produzca una ' desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes'. Indudablemente su acreditación corre de cargo de la entidad actora que considera de aplicación de la institución que nos ocupa ( art. 217.1 y 2 Ley de Enjuiciamiento Civil ), exigiéndose por lo demás que aquella prueba de la suficiente consistencia como para adverar con absoluta claridad esa desproporción, esto es, para que puede ser calificada de exorbitante, que según su entendimiento ordinario alude a algo que está por encima de lo normal o razonable.

Y poco o nada tiene que ver esa exigencia con la prueba articulada por la actora a tal efecto. Y así, del análisis del Proyecto modificado de abril de 2008 se siguen datos tan poco elocuentes como la falta de acreditación por alguna fuente independiente de las supuestas variaciones de precios de materias primas y mano de obra, la inconsistencia de los períodos de comparación entre los precios existentes al momento de redacción del proyecto original y los que habría en el teórico momento de su adquisición por INASA, la falta de detalle en la explicación del cálculo de los porcentajes (o coeficientes) de revisión o la aplicación generalizada y acrítica de los citados porcentajes (que, por ejemplo, les lleva a aplicar una subida del 23% a la partida de 'dirección y coordinación de obras' desde 15.000 a 18.561 euros, sin que tenga aparente relación con la subida de precios de materiales y mano de obra alegada, y lo mismo cabe decir de la 'redacción del proyecto').

En realidad lo sucedido quizás tenga que ver con la falta de presentación del informe pericial, anunciado en el Hecho 3º de la demanda, circunstancia esta que ha provocado que la prueba de tan citada desproporción haya quedado reducida a las simples, interesadas e insuficientes alegaciones de la parte actora, por mucho que se las haya envuelto y presentado bajo una cierta aureola de objetividad a través del Proyecto modificado.

(3) No concurre tampoco el requisito de la imprevisibilidad por cuanto desde el primer momento (y por las razones comerciales que fueran, ajenas en principio a la litis) INASA conocía lo ajustado de los precios que había ofertado. En la memoria del citado proyecto modificado admite la actora que ' desde el inicio de la obra, nuestra empresa sabía que el presupuesto del Proyecto Básico estaba desfasado pues estábamos al tanto de las enormes subidas de las materias primas acaecidas después de la redacción '. Y siendo ello así, es claro que se asumió por INASA un cierto factor de aleatoriedad y que en todo caso eran conocidas las fluctuaciones de precios, sin que quepa por tanto alegar esa circunstancia, por conocida, para desprenderse de sus compromisos contractuales

TERCERO .- Conclusión y costas . De cuanto se ha dicho se desprende con claridad la estimación del recurso y la consiguiente absolución total de la Cofradía de Pescadores de Barbate del conjunto de pretensiones deducidas en su contra.

Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por su parte, la desestimación total de la demanda interpuesta por INESA que finalmente se acuerda justifica, conforme al criterio de vencimiento objetivo establecido en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su condena al pago de las costas causadas en la 1ª Instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO .- Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por la COFRADIA DE PESCADORES DE BARBATE contra la sentencia de fecha 14/marzo/2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barbate en la causa ya citada, revocamos la misma en el sentido de desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la entidad INGENIERIA Y EQUIPAMIENTOS S.A. (INESA) contra la COFRADIA DE PESCADORES DE BARBATE y en su consecuencia absolvemos a la la COFRADIA DE PESCADORES DE BARBATE de todas las pretensiones deducidas en su contra y condenamos a INGENIERIA Y EQUIPAMIENTOS S.A. (INESA) al pago de las costas causadas en la 1ª Instancia.



SEGUNDO .- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.



TERCERO .- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.