Sentencia CIVIL Nº 162/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 945/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000162/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Fernández Díez.
Ilmos. Srs. Magistrados.
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua.
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En la Ciudad de Santander, a veinte de marzo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 717 de 2017, Rollo de Sala núm. 945 de 2018, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Torrelavega, seguidos a instancia de doña Elvira y doña Encarnacion
contra Liberbank S.A..
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Liberbank S.A.., representado por el Procurador Sr.
Fermín Bolado Gómez y defendido por el Letrado Sr. Javier María Calderón Labao; y apelada de doña Elvira
y doña Encarnacion , representadas por el Procurador Sr. Javier Oti Hernando y defendidas por la Letrada
Sra. Pilar Bielva Tejera.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 31 de julio de 2018 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'FALLO: ' Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Otí Hernando en representación de Dña. Elvira actuando como tutora de la incapaz Dña.

Encarnacion contra LIBERBANK, SA SE DECLARA LA NULIDAD DEL CONTRATO DE COMPRA DE OBLIGACIONES SUBORDINADAS DENOMINADAS OB C. AH SANTANDER Y CANTABRIA MR -04-SUB de fecha 30 de marzo de 2004 por un importe de 100.000 €, ( 100 títulos con un valor nominal de 1.000 €), haciéndose extensivos los efectos de nulidad a todos los contratos asociados o cualquier vínculo contractual entre las partes derivadas de la orden de compra de las obligaciones subordinadas o que traigan causa de la misma, incluido el canje impuesto por el FROB que se produjo con fecha 17.4.2013 y que supuso el cambio de las obligaciones subordinadas por un depósito a plazo fijo, CONDENANDO a la entidad a estar y pasar por tales declaraciones y a reintegrar a la demandante la cantidad de cien mil euros (100.000 €) más los intereses legales que dicha suma hubiera generado desde la formalización del contrato hasta la fecha de la sentencia incrementados en dos puntos desde ésta hasta el completo pago, de la que se deducirán las cantidades percibidas por la actora en contraprestación más los intereses legales lo que se determinará en fase de ejecución de sentencia, todo ello con imposición de las costas a la parte demandada' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

PRIMERO: La recurrente LIBERBANK S.A ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la sentencia del juzgado, se dicte otra en que 'se revoque la Sentencia recurrida en todos sus términos'; pese a tan parca petición y a que en el recurso tan solo se combate la no apreciación de la caducidad de la acción de anulación de contrato por error en el consentimiento, habrá que entender que se solicita también la integra desestimación de la demanda contra ella interpuesta por doña Lucía , que actúa en el proceso representada por su tutora doña Elvira , en solicitud de la declaración de nulidad o anulación del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas celebrado entre ellas el 30 de Marzo de 2004, con la subsiguiente restitución de las prestaciones, o subsidiariamente una indemnización por daños y perjuicios; la demandante apelada se opuso al recurso.



SEGUNDO: 1.- La sentencia de instancia estimó la demanda acogiendo la pretensión de anulación del contrato de compraventa de las obligaciones subordinadas de la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria, MR-04-SUB por error en el consentimiento, pronunciamiento contra el que, como se ha expuesto, se alza la entidad demandada alegando la caducidad de la acción por transcurso del plazo de cuatro años contemplado en el art. 1301 CC.. Tal alegación exige recordar, aun a riesgo de ser reiterativos, que el plazo previsto en el art. 1.301 para el ejercicio de la acción de anulación del contrato por error en el consentimiento es considerado ya pacíficamente por la jurisprudencia como un plazo de caducidad ( SSTS 18 Junio 2012, 23 Septiembre 2010, 3 Marzo 2006); y aunque el día inicial para el computo del plazo ha sido objeto de diferentes posiciones, el Tribunal Supremo sentó doctrina legal a partir de la sentencia de 12 de enero de 2015, luego reiterada en otras muchas - de 7 de julio de 2015, 16 y 29 Septiembre 2016 y 3 Marzo 2017-. En estas sentencias e interpretando precisamente el precepto citado, el TS pone de manifiesto - con cita como antecedentes de las SSTS de 5 de Mayo 1983 y 27 Marzo 1989-, que es incorrecto entender como momento de consumación el de perfeccionamiento del contrato, y sobre la base de considerar que la acepción gramatical de 'consumar' abarca el ' ejecutar o dar cumplimiento a un contrato u otro acto jurídico', pone de manifiesto la ' necesidad de interpretar el precepto buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento'; y si en el pasado y en una contratación sencilla la consumación podía identificarse con el cumplimiento de la integridad de los vínculos obligacionales nacidos del contrato, en la época actual tal identificación se considera alejada de la realidad social, lo que ha movido al Tribunal Supremo a estimar que la consumación debe identificarse más propiamente con ' una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutoria de la declaración de nulidad y que posibilita que el contratante legitimado mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'. En el caso de los contratos de tracto sucesivo especialmente complejos, la fijación del momento de la consumación, no puede desatenderse a la posibilidad real de ejercicio de la acción - tradicional requisito de la ' actio nata'-, de manera que en ningún caso puede iniciarse el plazo ' antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'; lo que de ordinario conducirá a que el plazo se compute desde el momento de 'suspensión de las liquidaciones negativas o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'; doctrina reiterada, por ejemplo, en la sentencia de 19 de febrero de 2018.

2.- En el presente caso, celebrado en el año 2004 el contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas por importe de 100.000 euros, fue cumplido con normalidad, percibiendo la demandante los correspondientes rendimientos, hasta que con fecha 11 de abril de 2013 la demandada puso en conocimiento de la demandante a través de su tutora la necesaria realización de una acción obligatoria sobre dicho producto una vez que no había aceptado la oferta de recompra voluntaria realizada por la entidad, y ello en cumplimiento de la decisión del FROB de 9 de abril de 2013, de manera que o bien aceptaba la conversión de las obligaciones en acciones, o bien constituía al vencimiento de las obligaciones un deposito indisponible por su importe, estimándose el canje por acciones por defecto. La tutora suscribió el documento titulado 'opción de Canje, Orden', escogiendo la modalidad de constitución de un deposito con vencimiento 30 de marzo de 2014, con un tipo de interés del 2 por ciento y por importe de 76.200 euros, suma obviamente inferior al dinero invertido en las obligaciones preferentes. Ante tales hechos, no puede por menos de afirmarse que la demandante tuvo conocimiento, o cuando menos pudo tenerlo de haber desplegado un mínimo de diligencia, de que aquel producto que había adquirido años antes no era un mero depósito o producto de renta fija sin riesgo y con plena disponibilidad, como afirma en la demanda que pensó al adquirirlo, sino antes al contrario un producto complejo y problemático que había provocado la intervención de las autoridades y del que no podía disponer libremente pues, o aceptaba el deposito que le ofrecían o el dinero, mucho menos del invertido, se convertía en acciones; desde parámetros de normalidad y pese a cuanto se alega sobre la insuficiencia de la información suministrada por la entidad en ese momento, no puede negarse que cuando menos la recurrente pudo advertir el error que afirma en la demanda y pudo por consiguiente desde ese momento actuar en consecuencia, y que ya en ese momento se manifestaron con toda claridad las perdidas en la inversión original. La realidad de ese canje forzoso, de la información dada por la entidad que resulta del documento aportado con la demanda y la efectiva constitución del depósito - contrato bancario sencillo y no complejo-, obligan a hacer aplicación de la doctrina legal antes expuesta, comenzando entonces a correr el plazo legal de cuatro años, ya agotado cuando se interpuso la demanda el 23 de Octubre de 2017. Ciertamente, en virtud de la doctrina legal sobre las consecuencias de la anulación del primer contrato es defendible la nulidad también de ese canje por razón de ella, pero esto no es incompatible con la realidad de la caducidad expuesta, que cierra la puerta a su anulación por razón del vicio en el consentimiento.

3.- Por lo anterior asiste la razón a la recurrente en cuanto a la improcedencia de la acción de anulación del contrato de compraventa de las obligaciones por error en el consentimiento, pero esto no conduce sin más a la desestimación de la demanda, puesto que en ella se ejercitaron otras pretensiones de nulidad e incluso de mera indemnización, que quedaron imprejuzgadas en la primera instancia y que es obligado abordar ahora en esta segunda como consecuencia de la plenitud de jurisdicción que le es propia y del derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva, aunque esta, que vio estimada en la instancia totalmente su demanda, no interpusiera recurso de apelación ( SSTS 23 abril 2009, 17 junio 1988 y STC 4/1994 de 17 de enero).



TERCERO: 1.- En la demanda se solicitó la declaración de nulidad del contrato de adquisición de las obligaciones preferentes tambien por razón de la falta de autorización judicial al tutor para su celebración. Al efecto debe recordarse, y así resulta de la prueba documental aportada, que doña Encarnacion fue declarada en situación de 'incapacidad' por una deficiencia mental severa y psicosis en sentencia de 8 de junio de 1998, desempeñando doña Elvira el cargo de tutora de la misma en virtud de nombramiento en auto de 9 de febrero de 1999; y es un hecho alegado y no discutido que el contrato en cuestión fue celebrado por la tutora sin obtener previamente, ni la ha obtenido después, autorización judicial para ello.

2.- Aun cuando el art. 271,2 CC contiene una relación de los actos de disposición o administración para los que el tutor necesita obtener autorización del juez, no puede asumirse la procedencia de una interpretación restrictiva de la misma pues debe primar la finalidad protectora de esa exigencia de autorización, de manera que se impone en cada caso la valoración del concreto acto de que se trate como necesitado o no de la misma en orden a preservar adecuadamente el interés de la persona con capacidad de obrar modificada, para lo que habrá de atenderse a la importancia económica del acto y de su trascendencia o riesgo, que son los datos implícitamente valorados por el legislador en los actos y negocios contenidos en la relación legal. Desde esta perspectiva, y tomando en consideración la necesidad expresa de dicha autorización para negocios tales como dar o tomar dinero a préstamo con independencia de su cuantía o el arrendamiento de inmuebles por más de seis años, pese a ser el arrendamiento un acto de mera administración, ha de concluirse que la adquisición de unas obligaciones subordinadas y por el importe de que se trata precisaba de esa misma autorización judicial, dadas las especiales características de este producto financiero y la importancia económica del contrato. Como resumía la SAP de Asturias de 15 de Marzo de 2013, en este producto financiero ' La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditiocreditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores '. Se trata de valores de renta fija, que carecen del carácter perpetuo de las participaciones preferentes, en las que la obtención de intereses está condicionada a determinados beneficios y en los que se acuerda la subordinación del crédito, constituyendo igualmente productos de alto riesgo por estas características que vinculan su suerte a la marcha económica de la entidad.' De todo ello se desprende que la complejidad del producto y sus características resultan sin duda potencialmente mas peligrosas para el patrimonio del discapacitado que el arriendo de un inmueble por mas de seis años o el dar o tomar el dinero en préstamo; a lo que ha de sumarse en este caso la importancia económica de la adquisición, no constando que la incapaz tuviera un patrimonio tal que la suma de 100.000 euros pudiera considerarse proporcionalmente poco relevante.



CUARTO: 1.- Aunque el art. 271 CC impone como se ha expuesto la necesidad de autorización judicial para determinados actos, lo cierto es que no fija la consecuencia de su falta; y aunque históricamente se ha defendido como consecuencia lógica y acorde con lo dispuesto en el art. 6,3 CC la nulidad de pleno derecho o la asimilación del caso a los actos realizados sin poder a que se refiere el art. 1.259 CC, la doctrina legal ha evolucionado hasta fijar como régimen aplicable el de la anulabilidad. La STS de 10 de enero de 2018, que expone un profundo análisis de la problemática que presenta la cuestión, alcanza dicha conclusión porque: a) la celebración de un contrato sin dicha autorización no supone una contravención de una norma imperativa, sino la omisión de un requisito de la eficacia representativa de los actos del tutor; b) porque el régimen de la nulidad de pleno derecho no protege adecuadamente al discapacitado, que es el que trata de tutelar la norma, ya que la nulidad posibilitaría la ineficacia del contrato a instancias de cualquiera, incluso un tercero, y en cualquier tiempo, y porque impediría convalidar o sanar los contratos que, no obstante la falta de autorización, fueran favorables a sus intereses; c) porque el régimen de la anulabilidad permite la confirmación del contrato por el discapaz en caso de que recupere su plena capacidad; d) porque el régimen de invalidez que el legislador regula de manera mas completa, y a la invalidez de los actos realizados sin autorización judicial se refiere la ley de jurisdicción voluntaria 15/2015 de 2 de julio en su art. 61; e), porque el régimen del art. 1.301 CC permite al discapaz el ejercicio de la acción en un plazo razonable de cuatro desde que recuperara su plena capacidad de obrar, al tiempo que impide al otro contratante del ejercicio de la pretensión de anulación por esta sola causa; y, f) en fin, porque en tal régimen se hace posible con el control judicial posterior al otorgamiento del acto, lo que excluiría la ulterior acción de impugnación, tal como ocurrió en el caso resuelto en la sentencia del TS citada; sin que, por otra parte, pueda admitirse la posibilidad de obligar al tutor a obtener la autorización judicial omitida ( STS 8 Julio 2010).

2.- En el presente caso, no habiendo obtenido la tutora en su momento, ni con posterioridad, autorización judicial para la celebración del contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas; no habiendo transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años antes aludido pues la discapacitada sigue en la misma situación; no pudiendo considerar confirmado el contrato por la discapaz y siendo claro que el contrato ha sido gravemente perjudicial para los intereses de la misma, no cabe sino anularlo para la debía protección de la disca paz. Así, aun cuando la acción de anulación por vicio del consentimiento estaba caducada cuando se ejercitó, si debe prosperar la acción de anulación por falta de autorización judicial, cuyas consecuencias y trascendencia son las mismas que las ya fijadas en la sentencia de instancia en orden al reintegro de las prestaciones en la forma que viene dispuesta, debiendo mantenerse la propagación de la anulación al contrato de deposito celebrado con ocasión del canje obligatorio determinado por el FROB por la relación entre ambos contratos, como ya se dispuso en la recurrida. El recurso, en definitiva, debe ser desestimado pues el fallo de la sentencia apelada se encuentra justificado en razón a la acción de anulación por falta de autorización judicial ejercitada acumuladamente.



QUINTO: Desestimándose el recurso, las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante; manteniéndose la imposición de las costas de la instancia puesto que la demanda se ha estimado íntegramente al acoger una de las acciones ejercitadas ( arts. 394 y 398 LEC).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK S.A. contra la ya citada sentencia del juzgado.

2º.- Condenamos a la recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe