Sentencia CIVIL Nº 162/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 548/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00162/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16078 41 1 2017 0001356
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000548 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000301 /2017
Recurrente: Adelaida , Segundo
Procurador: M ANGELES PAZ CABALLERO, M ANGELES PAZ CABALLERO
Abogado: AGUSTIN CUEVAS GONZALEZ, AGUSTIN CUEVAS GONZALEZ
Recurrido: CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE
CREDITO (GLOBALCAJA)
Procurador: MARTA GONZALEZ ALVARO
Abogado: DANIEL SAEZ CASTRO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 548/2018.
Juicio Ordinario nº 301/2017.
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca.
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón.
D. Javier Martín Mesonero (Ponente)
SENTENCIA Nº 162/2019

En Cuenca, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 548/2018, los autos de
Juicio Ordinario nº 301/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca, en virtud de
recurso de apelación interpuesto por Dª Adelaida y por D. Segundo , representados por la Procuradora Sra.
Paz Caballero y asistidos del Letrado Sr. Cuevas González, contra la Sentencia dictada en primera instancia,
por el ya referido Juzgado, en fecha 24/7/18 , figurando como parte apelada GLOBALCAJA, representada por
la Procuradora Sra. González Álvaro y asistida del Letrado Sra. Valero Galaz.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 24/7/18 , desestimatoria de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.

Segundo.- Que, notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Adelaida y por D. Segundo se interpuso recurso de apelación en el que interesaba la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de otra por la que se estimara íntegramente la demanda. Admitido a trámite el citado recurso, se confirió traslado a la parte apelada, quien se opuso al mismo solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Tercero.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 548/2018). Finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo el 21.05.2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada la demanda de nulidad de cláusula suelo y cláusula de intereses moratorios insertas en un préstamo hipotecario, así como desestimada la nulidad de un acuerdo novatorio, se alza la parte demandante contra dicha decisión por considerar, contrariamente a lo resuelto por la juez a quo, que tales cláusulas son nulas por abusivas y que el acuerdo novatorio también es nulo por no poder equipararse a una transacción y no superar las exigencias de transparencia.



SEGUNDO.- Comenzando por razones sistemáticas por el análisis del acuerdo novatorio suscrito en el mes de septiembre del año 2015, este Tribunal no puede compartir las conclusiones de la juzgadora de instancia, quien, para sentar la validez de tal acuerdo, se basa en la declaración testifical del empleado de la entidad bancaria que lo formalizó y en el interrogatorio del actor D. Segundo . Indica la juzgadora que el actor, a preguntas de su letrado, manifestó que hubiese firmado el documento de novación aun con el conocimiento de que con ello estaba renunciando a 8.000 euros. Visionada la grabación, se constata con claridad que el actor no entendió adecuadamente la pregunta de su letrado, rectificando de inmediato su respuesta una vez comprendida. No puede pues compartirse la valoración que a tal efecto se realiza en la sentencia recurrida sobre la base de una pretendida manifestación del actor que en realidad no fue tal. Por otro lado, dado que el control de transparencia debe realizarse a la luz de las circunstancias concretas y específicas de cada caso, se constata en el supuesto objeto de enjuiciamiento la inexistencia de simulaciones firmadas por la parte prestataria con relación a las nuevas condiciones contractuales, la inexistencia de cualquier tipo de anotación manuscrita del consumidor sobre la real comprensibilidad del acuerdo o cualquier otro elemento probatorio, más allá de la sola declaración del empleado del banco, que permita adquirir certeza de que los consumidores, quienes afirman que solo sabían que se les iba bajar la cuota de la hipoteca, tuvieran completo y cabal conocimiento de las consecuencias jurídicas y económicas del documento que se les presentaba a su firma.

Recuérdese que la STS de 11 de abril de 2018 señala literalmente que 'por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'.

En este caso, y por las razones expuestas, no pueden entenderse superadas tales exigencias.



TERCERO.- Ese mismo déficit de información se advierte con relación a la cláusula suelo inserta en el contrato originario.

No basta la legibilidad o literalidad de la condición financiera para entender que se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Si en todas las relaciones la formación de voluntad contractual ha de alcanzar las consecuencias jurídicas derivadas de la suscripción de dicha cláusula, en orden a la base del negocio y el despliegue de los efectos económicos del contrato, este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha nueve de mayo de dos mil trece y por la que se resuelve una acción colectiva de cesación, contiene un extenso, detallado y minucioso cuerpo de doctrina sobre el control de abusividad por falta de transparencia, que ordinaria y habitualmente ha sido reproducido en la resolución de las acciones individuales por los Tribunales de instancia y de apelación.

Dicha resolución resuelve cuando una cláusula o estipulación que afecte al objeto principal del contrato puede ser objeto de control de contenido por abusividad, en el sentido de que pueden someterse a dicho control aquellas estipulaciones o cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente no transparentes.

Y ello obviamente no lo hace porque afirme que en todo caso proceda el control de aquellas cláusulas que definan o delimiten el objeto principal del contrato, sino porque dicho control ha de realizarse desde la óptica de los requisitos de transparencia, de modo que las cláusulas no transparentes, aunque afecten al objeto principal del contrato, puedan declararse ineficaces si no superan el control de contenido.

Requisito de transparencia, configurado de modo antecedente por la doctrina y jurisprudencia alemana de la Transparenzgebot y ligado pues al control de contenido. Y que, igualmente, es objeto de pronunciamiento en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El requisito de transparencia en materia de consumo viene, en primer lugar, requerido en la directiva de consumo, pues el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores( Directiva 13/1993) no transpuesto al ordenamiento español, señala, 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Por lo que, la norma, interpretada a sensu contrario, implica que las cláusulas atinentes a la definición del objeto principal del contrato pueden ser declaradas abusivas si no se sujetan a una redacción transparente.

El requisito de transparencia, se produce, no solo porque lo disponga el Art. 4.2 de la directiva, sino como recuerda el Tribunal Supremo, porque la directiva es una directiva de mínimos, y en nada opone que el derecho interno ofrezca un mayor grado de protección al consumidor ( De ahí la cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, que en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, respondió que el Estado podía otorgar una protección mayor que la prevista en la Directiva 93/13 ) De esta forma, fijando doctrina jurisprudencial, el Tribunal refiere la exigencia de un plus de exigibilidad en orden a la transparencia en materia de consumo, con cita en lo dispuesto en el Art. 80 del texto refundido, en cuanto a los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa -;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido 'y que alcanzan a la comprensión de la carga económica del contrato. Y dicha comprensión no se satisface con el cumplimiento de la información requerida por la normativa sectorial.

Añadimos aquí, que el deber de información precontractual que conforme al Art. 60 del texto refundido antes citado, corresponde al empresario, en este caso a la entidad bancaria, información precontractual que ha de alcanzar a la comprensión de la carga económica del contrato, en su suscripción y durante la ejecución.

En otras palabras, el requisito de transparencia no se cumple sino cuando el consumidor puede prever a partir del contrato las consecuencias económicas que le generará. ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai).

Lo que viene siendo práctica habitual en sectores como el bancario, donde los contratos se incardinan con páginas y páginas de referencias y condicionados, una abundancia de información y referencias a un clausulado complejo, lejos de definir la claridad precisa para el entendimiento de lo que contrata un consumidor medio, la dificulta sobremanera, y no le permite sintetizar lo que es esencial para entender que la información y transparencia alcanzó un nivel satisfactorio, es decir, un grado mínimo de comprensibilidad.

Corresponde a la entidad bancaria la carga de probar que dicha información se produjo. En el presente caso, y contrariamente a lo resuelto por la juez a quo, no se considera que dicha carga probatoria haya sido cumplida por la entidad demandada. Los dos elementos probatorios en que se apoya para llegar a la conclusión de que se transmitió información suficiente no resultan concluyentes. Así, la declaración del empleado de la entidad bancaria, quien lógicamente y dado el tiempo transcurrido, no recordaba con precisión las particularidades del contrato en cuestión, refiriendo su actuación acostumbrada y general en este tipo de casos, no puede reputarse suficiente en tanto no venga corroborada por otros elementos probatorios que evidencien la existencia real, efectiva y suficiente de dicha información. Alude en este sentido la juzgadora de instancia a la solicitud de préstamo aportada como doc. 4 de la demanda. Pero, examinado dicho documento, no se observan las firmas de los demandantes (firmas indubitadas que obran en el documento de novación) pues la única que obra en el apartado solicitantes nada tiene que ver con las mismas. En todo caso, el hecho de que al final del documento se añadiera de manera manuscrita y en letra minúscula y difícilmente perceptible 'mínimo 3% máximo 9%', no asegura ningún tipo de conocimiento efectivo de la cláusula suelo por parte del consumidor.

En virtud de lo expuesto, procede declarar la nulidad de la cláusula con la consecuencia inherente de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la misma.



CUARTO.- Respecto de los intereses de demora del 20%, la juzgadora de instancia, en el fundamento jurídico octavo de su sentencia, y en base a la jurisprudencia aplicable, determina su carácter abusivo, compartiendo la Sala tales consideraciones, por lo que procede la estimación de la demanda también en este punto.



QUINTO.- No procede expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC ). Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada por aplicación del principio del vencimiento establecido en el art. 394.1 LEC .

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Adelaida y por D.

Segundo contra la sentencia de fecha 24/7/18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca , revocamos íntegramente dicha resolución para dictar otra en su lugar por la que estimando la demanda, se declara la nulidad y consiguiente expulsión del contrato de las cláusulas contractuales relativas a la limitación de intereses (cláusula suelo) e interés de demora, insertas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 2 de marzo de 2005, así como la nulidad del acuerdo novatorio de fecha 30/9/2015. Se condena a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso en aplicación de la cláusula suelo y del acuerdo de novación declarados nulos, desde la fecha de suscripción del contrato de préstamo, más los interese legales desde la fecha de cada cobro, las cuales se calcularán en fase de ejecución de sentencia, con recálculo del cuadro de amortización. Con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada y sin expresa condena en las costas de esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.