Sentencia CIVIL Nº 162/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 521/2017 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

/

N.I.G.:28.079.42.2-2008/0159160

Recurso de Apelación 521/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1460/2008

APELANTES/APELADOS:D. Bernardo, D. Calixto, D. Celestino, DÑA. Vanesa

PROCURADOR D. ALVARO FRANCISCO ARANA MORO

APELADO/APELANTE: D. Cristobal

PROCURADOR D. CARLOS NAVARRO GUTIERREZ

APELADO:Dña. Ascension

PROCURADOR D. PABLO RON MARTIN

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1460/2008 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid a instancia de D. Calixto, D. Bernardo, D. Celestino y Dña. Vanesacomo partes apelantes/apelados, representados por el Procurador D. ALVARO FRANCISCO ARANA MORO contra D. Cristobal,representado por el Procurador D. CARLOS NAVARRO GUTIERREZ como parte apelada/apelante y Dña. Ascension,representada por el Procurador D. PABLO RON MARTIN, como partes apelada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/11/2016 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/11/2016, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Cristobal, representado por el Procurador don Carlos Navarro Gutiérrez, y asistido por el Letrado D. José Luis Casajuana Espinosa, y DON Cayetano, en su condición de albacea testamentario, representado por el Procurador de los Tribunales don Juan Luis Cardenas Porras y asistido de la Letrada Dª Mª Luisa Bielsa Alvarez, contra DON Calixto, DON Celestino, DON Bernardo y DOÑA Vanesa, representados por el Procurador don Alvaro Francisco Arana Moro y asistidos de la Letrada doña Olga Fernández del Castillo, DON Jose Miguel, DOÑA Rosa y DON Luis Antonio representados por el Procurador doña Elena Puig Turégano y asistidos del Letrado don Mario A. Fernández del Castillo, DOÑA Visitacion, y Dª Apolonia en situación de rebeldía Y Ascension, esta última representada por el Procurador don Pablo Ron Martín y asistida del Letrado don José Luis Casajuana Espinosa y allanada a las pretensiones de los actores y ESTIMANDO PARCIALMENTE las Reconvenciones formuladas por los demandados, debo DECLARAR Y DECLARO disuelto el régimen económico matrimonial formado por los difuntos esposos D. Efrain y Dña. Erica, DECLARANDO disuelto y liquidado el régimen económico matrimonial formado por los difuntos esposos D. Efrain y Dña. Erica así como que el inventario de su extinta sociedad de gananciales se encuentra integrado por los siguientes bienes a los cuales se atribuyen las valoraciones que se especifican a continuación:

1.- Tierra, en término de Yebra (Guadalajara) al sitio denominado Hacienda Mojón Alto, que constituye el polígono NUM000, con una superficie de 2 hectáreas, 97 áreas, 64 centiáreas.

Valoración: 7.653,05 euros.

2.- Tierra, en término de Yebra al sitio denominado Hacienda Mojón Alto, que constituye el polígono NUM001, con una superficie de 3 hectáreas, 13 áreas, 28 centiáreas.

Valoración: 8.055,19 euros.

3.- Tierra, en término de Yebra al sitio denominado Hacienda Mojón Alto, que constituye el polígono NUM002, con una superficie de 2 hectáreas, 62 áreas, 18 centiáreas.

Valoración: 6.741,28 euros.

4.- Tierra, en término de Yebra al sitio denominado Hacienda Mojón Alto, que constituye el polígono NUM003, con una superficie de 2 hectáreas, 67 áreas, 22 centiáreas.

Valoración: 6.870,87 euros.

5.- Piso NUM004, puerta num. NUM005, propiedad num. NUM006 de Playmon Park, bloque NUM007, situado en el paraje de DIRECCION000 o DIRECCION001, en el término de Benidorm (Alicante). Ocupa una superficie total construida aproximada de 56 metros cuadrados.

Valoración: 118.160 euros.

6.- Tierra, en término de Yebra al sitio denominado Hacienda Mojón Alto, que constituye el polígono NUM008, con una superficie de 2 hectáreas, 50 áreas, 18 centiáreas.

Valoración: 6.432,73 euros.

7.- Tierra, en término de Yebra al sitio denominado Hacienda Mojón Alto, que constituye el polígono NUM009, con una superficie de 2 hectáreas, 59 áreas, 18 centiáreas.

Valoración: 6.664,14 euros.

8.- Tierra, en término de Yebra al sitio denominado Hacienda Mojón Alto, que constituye el polígono NUM010, con una superficie de 17 áreas, 20 centiáreas.

Valoración: 416,54 euros.

9.- Derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales contra el causante D. Cristobal, por los importes que dispuso el esposo con dinero ganancial, actualizados con el IPC a la fecha de la liquidación para la adquisición de los inmuebles que compró al hijo extramatrimonial, el demandante D. Cristobal y a la madre de éste, Dña. Debora, esto es, el local de negocio sito en Madrid, C/ Santa Hortensia, 9, Bajo 2, adquirido en el año 1973; el inmueble sito en Madrid, C/ DIRECCION002, NUM011 - NUM005- NUM005, adquirido en 1977; inmueble sito en la C/ DIRECCION003, NUM012, NUM013 NUM007, adquirido en 1978 y el inmueble sito en la C/ DIRECCION003, num. NUM014, adquirido en 1982.

Las valoraciones que se atribuyen a dichos bienes son las siguientes atendiendo a los criterios ya expuestos en esta Resolución:

a) Local de negocio sito en Madrid, C/ Santa Hortensia, 9, Bajo 2, adquirido en el año 1973. Valor escriturado: 450.000 ptas: 2.704,55 euros. Valor actualizado conforme al IPC: 41.117,34 euros.

b) Inmueble sito en Madrid, C/ DIRECCION002, NUM011 - NUM005- NUM005, adquirido en 1977. Valor escriturado: 400.000 pesetas: 2.404,05 euros. Valor actualizado conforme al IPC: 20.542,59 euros.

c) Inmueble sito en la C/ DIRECCION003, NUM012, NUM013 NUM007, adquirido en 1978. Valor escriturado: 1.468.000 ptas: 8.822,86 euros. Valor actualizado conforme al IPC: 55.919,27 euros.

d) Inmueble sito en la C/ DIRECCION003, num. NUM014, adquirido en 1982. Valor escriturado: 7.040.000 pesetas: 42.311,25 euros. Valor actualizado conforme al IPC: 171.106,70 euros.

10.- Acciones nominativas nº 1 al 78 de 'Ceauto Correduría de Seguros' que, como destaca el Albacea, fueron adquiridas en la constitución de la sociedad y constaban a nombre del causante, don Carlos Jesús, a fecha de las capitulaciones, (28/12/1989). Siendo su valor nominal de 60,01 euros se obtiene un total de 4.680,78 euros.

11.- Acciones nº 15.188 a 15.197 de la sociedad 'Comisariado Europeo del Automóvil, S.A.' que fueron adquiridas vigente la sociedad de gananciales y que no constan transmitidas según el Libro Registro. Siendo su valor nominal de 6,01 euros se obtiene un total de 60,1 euros.

TOTAL DE LA VALORACION DEL ACTIVO: 454.420,49 euros.

PASIVO.- No existe.

El 50% de dicho importe, (227.210,245 euros) se adjudica a la herencia yacente de DON Efrain, mientras que el otro 50% (227.210,245 euros) corresponde a la herencia yacente de DOÑA Erica.

Se condena a todas las partes en este procedimiento a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

Asimismo, en el momento del reparto y adjudicación entre los hijos y herederos habrá de tenerse en cuenta el derecho de crédito que ostenta la sociedad de gananciales contra DON Efrain por el importe de 288.685,91 euros citado, así como lo que establezcan las disposiciones testamentarias.

No procede efectuar imposición de las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes.'.

Con fecha 20 de enero de 2017 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Procede DESESTIMARla solicitud de aclaración de la Sentencia de fecha 17-11-16 dictada en las presentes Actuaciones, según lo interesado por el Procurador don Alvaro Francisco Arana Moro, actuando en representación de DON Calixto, DON Celestino, DON Bernardo y DOÑA Vanesa, así como por el Procurador doña Elena Puig Turégano, actuando en representación de DON Jose Miguel, DOÑA Rosa y DON Luis Antonio, en sus respectivos escritos, ACORDANDO únicamentesubsanar el error de transcripción advertido en la Sentencia en los apellidos del Letrado que asiste a DON Jose Miguel, DOÑA Rosa y DON Luis Antonio, que es don Mario Arnaldo Fernández Navarro y no Fernández del Castillo, como se indica en la referida Sentencia.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Calixto, D. Bernardo, D. Celestino y Dña. Vanesa, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a las partes contraria que formularon oposición al recurso e impugnaron la resolución recurrida, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 1460/2008 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid (JPI), promovido por don Cristobal y don Cayetano sobre formación de inventario y posterior liquidación de la sociedad de gananciales de los difuntos esposos doña Erica y don Efrain,fallecidos el 21-11-2004 y el 4-8-2007, respectivamente, sin testar doña Erica y bajo testamento don Efrain, otorgado el 11-6-1992. Pretensión que se dirige contra:

-- don Calixto, don Celestino, don Bernardo y doña Vanesa (en adelante Grupo I);

--contra don Jose Miguel, doña Rosa, don Luis Antonio y doña Apolonia (en adelante Grupo II); si bien doña Apolonia presenta escrito (al folio 1.635, T. IV), expresando su deseo de no mantener la oposición a la demanda ni la reconvención planteada en su nombre, renunciando su letrado y su procurador;

--y contra doña Visitacion (en situación de rebeldía procesal en la instancia) y doña Ascension (allanada a la demanda).

Por su parte los codemandados del Grupo I formulan reconvención así como los codemandados del Grupo II, a las que se oponen los demandantes y doña Ascension, como consta en los autos.

Con fecha 17 de noviembre de 2016 se dicta sentencia estimatoria parcial de la demanda y de las reconvenciones en los términos reflejados en el primer antecedente de hecho de esta resolución. Con fecha 20 de enero de 2017 se dicta auto aclaratorio de la sentencia subsanando el error de transcripción en cuanto al nombre del letrado don Mario Arnaldo Fernández Navarro y no Fernández del Castillo como se indica en la referida sentencia.

Por los demandados (Grupo I),don Calixto, don Celestino, don Bernardo y doña Vanesa se interpone recurso de apelación.Alegan, de forma muy resumida, como motivos:

1.-Infracción de normas reguladoras de las sentencias contenidas en los artículos 209. 2, 216 y 218 de la LEC así como del artículo 24.1 de la Constitución Española (CE) por falta de tutela judicial efectiva, causando indefensión y por incongruencia omisiva. Motivo que divide en diversos apartados.

2.- Error en la valoración de la prueba y falta de motivación.

Terminan pidiendo que se liquide la sociedad de gananciales de los causantes incluyendo el inventario, valoración, adjudicación y reparto concreto de dichos bienes solicitado por todas las partes, con inclusión de todos los bienes, derechos y obligaciones descritos por esta parte en el hecho quinto de la contestación y reconvención en la forma que específica.

A dicho recurso se opone doña Ascension que termina con el suplico de que se desestime el recurso de apelación referido y se ' estime nuestra impugnaciónrevocando la sentencia apelada en cuanto a la exclusión del inventario ganancial de las 78 acciones de CEAUTO(números 1 a 78)'. En realidad examinando esta oposición no contiene razonamientos sobre impugnación de la sentencia por lo que se habrá de tenerse por no puesta, al no estar en el supuesto previsto el artículo 461 de la LEC. Tan es así que por el Juzgado no se ha dado traslado de dicha impugnación a los apelantes principales.

También se opone a dicho recurso el demandante don Cristobal que a su vez impugna la sentencia(a partir del folio 54 de su escrito) y termina suplicando que se desestime la apelación y se estime la impugnación revocando la sentencia apelada en cuanto a la exclusión del inventario ganancial de las 78 acciones de CEAUTO(números 1 a 78).

A la impugnación del demandante se oponen los demandados incluidos en el Grupo Ialegando como primer motivo inadmisibilidad de la impugnaciónargumentando que la apelación adhesiva ha de referirse a los aspectos de la sentencia que resulten desfavorables al impugnante, esto es a don Cristobal (acciones de la 1-40), por ello no puede impugnar la inclusión en el inventario de las acciones números 41 a 78 de CEAUTO que están a nombre de doña Ascension, la cual no ha recurrido ni impugnado la sentencia. Y el resto de los hijos reconvenidos se han allanado a devolver al caudal ganancial las acciones de las sociedades familiares cuya titularidad detentan como meros fiduciarios, pues a pesar de estar todas las titularidades documentadas en escritura pública o en póliza intervenida por Agente de Cambio y Bolsa, en realidad fueron operaciones simuladas efectuadas con el padre sin contraprestación y pago de precio alguno. Dichas acciones fueron suscritas por el esposo con fondos gananciales en la constitución de dicha sociedad.

-- Sobre la validez de las trasmisiones de las acciones números 1 a 78 de CEAUTO.Entienden que todas las operaciones de compraventa de acciones efectuadas tras las capitulaciones matrimoniales (28-12-1989) entre el esposo y sus hija doña Ascension y el hijo extramatrimonial don Cristobal son radicalmente nulas por cuanto se efectuaron sin el conocimiento ni consentimiento de la esposa, ni hubo pago de precio ni contraprestación alguna. Tal pretendido conocimiento de la esposa debe rechazarse por cuanto desde el año 1992 a 1997 el esposo abandonó el domicilio conyugal, yéndose a vivir con la madre del hijo extramatrimonial, doña Debora.

-- Respecto a la valoración de las acciones números 1 a 78 de CEAUTOconsideran que el valor nominal de 60,01 € que se atribuye en la sentencia no es lo solicitado ni se corresponde con el valor real del mercado, dado que las empresas no se han valorado, por lo que debe atribuirse a cada esposo, a partes iguales, los títulos de las acciones que componen el capital social, no su valor nominal.

Entendemosque es admisible la interposición de la impugnación por el demandante don Cristobal en el punto concreto de las acciones números 1 a 78 de CEAUTO, pues como parte interesada, en su condición de heredero, en el inventario de los bienes gananciales de sus padres no recurrió en un primer momento la inclusión de dichas acciones en la masa ganancial, si bien tras la apelación de los reconvinientes y pudiendo alterarse su situación respecto de lo que ya establecía la sentencia, formuló su impugnación. Además, en la tesis de los apelantes sí tendría gravamen don Cristobal respecto de parte de esas acciones, por lo que en todo caso estuvo bien admitida a trámite la impugnación, al margen de que proceda o no estimarla.

Esta Sección 11ª en sentencia de 23 de enero de 2017 expresa: 'La jurisprudencia del Tribunal Supremo al analizar la posible impugnación de la Sentencia conforme a la previsión establecida en el art. 461 LEC establece el criterio siguiente: 'La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . (i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado.....'.

SEGUNDO.-Infracción de normas reguladoras de las sentencias contenidas en los artículos 209. 2, 216 y 218 de la LEC así como del artículo 24.1 de la Constitución Española (CE) por falta de tutela judicial efectiva, causando indefensión y por incongruencia omisiva.

Es cierto que la sentencia omite la distribución de bienes gananciales concretos entre los cónyuges, lo que se intentará resolver en esta alzada teniendo en cuenta el contenido y alcance de la reconvención formulada por los ahora apelantes, y objeto fundamental del recurso. En dicha reconvención se solicita que se adjudique en el haber de cada cónyuge el 50% de todas las acciones de todas las sociedades gananciales. Y en relación a las fincassitas en Yebra se propone un reparto concreto a cada uno de los causantes, con la indicación de que se atribuya a la herencia yacente de la madre, como parte del pago que le corresponda de su cuota ganancial, el inmueble sito en Benidorm 'por haber sido utilizado mayormente por los esposos y sus hijos matrimoniales y no por el hijo extramatrimonial, que utilizaba otras casas con su madre'.

Sobre que no se recoge en los Antecedentes de Hecho algunas circunstancias como las relativas al procedimiento seguido etc., entendemos que no es necesario añadir o corregir extremo alguno en los referidos Antecedentes que contienen de forma resumida pero suficiente el iter procesal en las distintas instancias judiciales del presente pleito, sin que se aprecie omisión o error alguno que pueda tener incidencia en el fallo.

Afirman los apelantes que no se pronuncia la sentencia sobre el carácter ganancial de las mercantiles fundadas por los esposos. Sin embargo a esta cuestión dedica la sentencia los fundamentos de derecho quinto, sexto, séptimo y octavo para terminar no accediendo a lo que se pretende por los reconvinientes, pues no estima la nulidad de las operaciones de adquisición de acciones, constitución y ampliaciones de capital de las sociedades que se citan. Estudia la 'simulación contractual' y concluye que no se da en este caso como tampoco se está en presencia de negocios fiduciarios. A continuación analiza la supuesta falta de consentimiento de la esposa doña Erica en los aludidos negocios y considera que el marido don Cristobal contaba con su consentimiento en distintos actos de disposición como las donaciones a los hijos o las daciones en pago de determinadas fincas de Yebra. También estudia de forma pormenorizada la situación de las distintas sociedades, admitiendo en definitiva solo en parte la reconvención. O sea que no hay incongruencia omisiva sino desacuerdo con lo que la sentencia resuelve.

Sobre esta cuestión recoge la sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, sección 21ª, de fecha 11 de febrero de 2019 ( Sentencia: 42/2019, Recurso: 308/2018) que 'conviene recordar, siguiendo el ATS de 31 de Julio de 2001, la reiterada y constante doctrina que la Sala I ha ido elaborando en torno al deber de congruenciaque pesa sobre las sentencias, que consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre éstas y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible - SSTS de 15 de Diciembre de 1995 , 7 de Noviembre de 1995 , 4 de Mayo de 1998 , 10 de Junio de 1998 , 15 de Julio de 1998 , 21 de Julio de 1998 , 23 de Septiembre de 1998, 1 de Marzo de 1999 , 31 de Mayo de 1999 y 1 de Junio de 1999 -. Por ello, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido - SSTS de 22 de Abril de 1988 , 23 de Octubre de 1990 , 14 de Noviembre de 1991 y 25 de Enero de 1994 -, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe la sustitución de unas cuestiones por otras - SSTS de 11 de Octubre de 1989 , 16 de Abril de 1993 , 29 de Octubre de 1993 , 23 de Diciembre de 1993 y 25 de Enero de 1994 y 4 de Mayo de 1998 -.(...). ...el Tribunal Constitucional dice literalmente en STC núm. 83/2009 de 25 de marzo que el artículo 24.1 CE 'comprende el derecho a obtener una resolución congruente y razonable', pudiendo ser la incongruencia omisiva o ex silentio que se produce 'cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidosen la resolución, y la incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre un pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones...'.

Bajo la doctrina antes expuesta entendemos que no cabe tachar la sentencia de incongruente pues el órgano judicial no deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, cuando además puede interpretarse razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. Y dado que la indefensión se une a esa falta de congruencia, rechazada esta, decae también la falta de tutela judicial por indefensión,que entendemos no concurre. Cabe añadir que en todo caso estamos ante asuntos entre particulares donde debería primar el acuerdo y solo cuando este fracasa acudir a la vía judicial como última instancia, de manera que el considerable lapso temporal de este caso también se debe a las dificultades de los litigantes (todos menos uno son hermanos) en lograr una solución, siempre a su alcance, sobre la liquidación de la sociedad de gananciales de sus padres, disuelta en diciembre de 1989, es decir 19 años antes de la demanda (de fecha 28 de julio de 2008). A los tribunales de justicia les corresponde aplicar la ley, pero no siempre logran dar satisfacción a todos los intereses en juego.

TERCERO.-Según el art.1.396 del Código Civil (CC) disuelta la sociedad (de gananciales) se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad.

El artículo 1397 del CC establece que el activo habrá de estar formado por:

'1.º Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución.

2.º El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.

3.º El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste'.

En cuanto al activo del inventario, existe conformidad de las partes en cuanto a las tierras en el término de Yebra (Guadalajara) y piso en Benidorm, nº 1 a 8,recogidos en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, acogiendo la valoración económica de dichos inmuebles realizada por TINSA,y no la que proponen los apelantes según oficina virtual de tributos de la Junta de la Comunidad de Castilla-La Mancha, al entender aquella, junto con la juzgadora 'a quo', más acorde con los precios de mercado. También se confirma el valor del piso en Benidorm que consideramos no se ha desvirtuado de contrario.

Se solicita la inclusión, en contra de lo que mantiene la sentencia de primera instancia, de los bienes nº 9 y 10,que son tierras en el término de Yebra, polígonos NUM006, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018 y NUM019,que fueron dadas en dación de pagoen virtud de sentencia penal, pues entienden que se trata de una condena impuesta al padre de los litigantes, don Cristobal, no a su esposa doña Erica, por lo que deberá traerse su valor al activo del inventario como derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales. Es criterio de esta sala (como ya se recogió en la sentencia dictada en el presente rollo con fecha 1 de julio de 2013) que la dación en pago de esas fincas no puede clasificarse como un crédito de la sociedad de gananciales contra el padre. Efectivamente se trata de fincas inscritas a nombre de ambos causantes para su sociedad de gananciales, según doc. 10 y 11 (T.1 de documentos de los reconvinientes, Grupo 1), entregadas en 1997 como pago de la indemnización a que fue condenado el marido como mantienen los reconvinientes.

Se opone la parte actora a tal inclusióny dice que no procede pues el marido actuaba como administrador de la sociedad de gananciales, con bienes gananciales y en beneficio del patrimonio conyugal, siendo la beneficiaria de la actividad empresarial desarrollada por el marido la sociedad de gananciales, así como que con el beneficio de la venta de las parcelas el matrimonio se compró un piso en la CALLE000 nº NUM020, de Madrid, que pasó a ser el domicilio familiar. Añade que la comercialización de las parcelas se hizo con el conocimiento y aprobación de la esposa y la dación en pago se adoptó por ambos de conformidad. Razona que no entra en el supuesto del art. 1397.3º CC, pues no es un pago dinerario hecho por el marido (sino una dación en pago de inmuebles), y esa dación extinguía en puridad una deuda de la parte vendedora (sociedad de gananciales) con los compradores-parcelistas perjudicados, obligación contractual, no extracontractual (a la que se refiere el art. 1.366 CC).

La SAP Madrid, secc. 15ª penal, nº 347, de 31 de julio de 1990 ,obrante a los folios 449 y ss del T.II (doc. 16 de la contestación de demandantes a la reconvención del Grupo I), contiene la condena del marido, don Cristobal, de 69 años de edad (y otros dos) por un delito de estafa continuada a pena de prisión más indemnizaciones a los compradores, según el fundamento de derecho octavo. Es cierto que no se resuelven los contratos de compraventa de las parcelas en las que se dividió el terreno rústico, bienes gananciales y que la dación en pago contó también con el consentimiento de la esposa doña Erica, como mantiene el albacea don Cayetano, a quien se le dio poderes para efectuar dicha dación.

El art. 1365.2 CC, en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, establece que 'responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio'. Como recuerda la sentencia 755/2007, de 3 de julio : 'Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito 'cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo' ( sentencia de 7 de marzo de 2001, así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006)'.

Teniendo en cuenta lo anterior, el art. 1362 CC considera que son gastos o deudas que deben correr a cargo de la sociedad de gananciales los generados por el levantamiento de las cargas de la familia, la administración de bienes comunes y privativos, así como el ejercicio de la profesión y oficio de cada cónyuge. Y, por otra parte (...), de las deudas contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro (...), además de responder los bienes privativos de quien contrajo la deuda, pues como deudor está sujeto a la responsabilidad patrimonial prevista por el art. 1911 CC , el art. 1367 CC dispone que 'los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro'.

En fin, el art. 1365 CC afirma que los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión o disposición de gananciales, que por ley o por capítulos le corresponda.

La dación en pago se hace en virtud de la condena penal pero deriva de la actividad empresarial que desarrollaba el esposo y de la que se beneficiaba la sociedad de gananciales, cual es la venta de las parcelas en las que se dividió el terreno rústico sobre el que el marido promovió la venta a particulares, actuando este como administrador de dicha sociedad. Actividad empresarial y negocios familiares en definitiva, de los que se nutría la economía familiar y cuyo ejercicio contaba (no se acredita otra cosa) con el consentimiento expreso o tácito de la esposa doña Erica.

Se confirma en éste punto la sentencia recurrida.

Los apelantes en el suplico del recurso refieren que se incluyan los bienes y derechos numerados del 1 al 17 de su escrito de reconvención, entre los que están los derechos de crédito a favor de la sociedad de gananciales contra el padre, por los pagos efectuados por este de dinero ganancial de losestudios del demandante don Cristobal. Ninguna otra mención se realiza a este tema en el escrito del recurso, entendiendo que procede confirmar en este punto la sentencia de primera instancia que los excluye por falta de constancia documental de los importes o fechas de dichos pagos.

CUARTO.-Insisten los apelantes en la nulidad que se ha producido por simulación absoluta o relativaen la adquisición de las acciones/participaciones de las mercantiles creadas vigente la sociedad de gananciales, sin cuestionar -dicen- su constitución ni las sucesivas ampliaciones de capital. Y ello con el objeto de reintegrar a la masa ganancial bienes de tal naturaleza, con apoyo legal en los arts. 1275 y 1396 y ss. del CC. Mantienen que los hijos actuaban como meros fiduciariospues aunque figuran como titulares de acciones o participaciones societarias, lo cierto es que no han realizado aportación dineraria alguna por ello.

Sobre el negocio fiduciariorecoge la SAP de Granada, Civil sección 5, del 27 de abril de 2018 ( Sentencia: 157/201, Recurso: 181/2017):

'Se decía en Sentencia 22 Feb. 1995 (es la STS nº 10396/1995) 'Se está en presencia de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia. No puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante. El instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia que no por eso dejará de tener su causa, que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciario...'.

Continúa la sentencia citada, poniendo de relieve, que '... En el negocio fiduciario existe una divergencia entre el fin económico perseguido y el medio jurídico empleado, de manera que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico puesto en juego ( TS SS de 5 Abr. 1993 , 7 Mar. 1990 , 28 Oct. 1988 ), cuya naturaleza y efectos -del negocio fiduciario- puesta de manifiesto por la Jurisprudencia, responde a la tesis del doble efecto, procedente de la doctrina alemana: negocio de naturaleza compleja, producto de dos contratos independientes, real el uno con transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, obligacional el otro, válido entre las partes, por el que el adquirente había de actuar sujeto a lo convenido de forma que no impidiera el rescate de los bienes por el transmitente; si bien es de advertir que el Tribunal Supremo, que aplicó en muy pocos casos, como en la S 18 Feb. 1965, esa doctrina con los enérgicos efectos que de ella lógicamente derivan, ha evolucionado en un sentido que viene a descartar aquella concepción de la fiducia que, en sistema, como el de nuestro ordenamiento jurídico, resulta de difícil adecuación dada la relevancia de la causa en los contratos, de forma que se ha llegado, no sin criticas de orden conceptual, a entender que el fiduciario ostenta sobre los bienes una titularidad formal, o una titularidad que se califica de fiduciaria o de dominio impropio, como si se produjera una especie de división del dominio en una parte formal y otra material, conservando el fiduciante la titularidad real y material de los bienes, quedando aquella formal del fiduciario en estricta dependencia de los pactos que la originan y con el alcance de ellos derivado.

......Pues bien, si a lo antedicho se une, de un lado, que según la STS 28-11-02 el fiduciario no puede integrar en su patrimonio el objeto del negocio como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante.....'. De lo dicho se infiere que existe una diferencia claramente apreciada entre la simulación en alguna de sus variantes y el negocio fiduciario y también entre ambas clases de negocios fiduciarios, cum creditore o cum amico contracta, pues en este último como se dice en la última de las sentencias citadasse establece claramente que el fiduciario conserva la propiedad hasta que la misma le sea reclamada por el fiduciante una vez se haya completado el fin por el que se constituyó la fiducia.

Como señala la STS de 7 de junio de 2002 recogida por la de 30 de marzo de 2004, 'el negocio fiduciario ha sido definido jurisprudencialmente como aquél convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz 'erga omnes', y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se dé el supuesto obligacional pactado( sentencias, entre otras, de 9 de diciembre de 1981 , 19 de junio de 1997 y 16 de noviembre de 1999 ), o, como dice la sentencia de 5 de marzo de 2001 , 'el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista', y en parecidos términos se pronuncia la sentencia de 16 de julio de 2001 .

....Reconocida ya por la sentencia de 25 de mayo de 1944 la validez de los negocios fiduciarios cuando no envuelven el fraude de ley, la de 28 de enero de 1946 pone de relieve las consecuencias que dimanan de la naturaleza fiduciaria de un negocio del que 'no puede decirse que se trate de un negocio ficticio, puesto que se quiso y se concertó con todas sus consecuencias, ni de un negocio simple, como es la simulación, puesto que en su esencia se componía de dos diferentes uno de transferencia y otro de garantía (contrato obligatorio negativo, según la doctrina más autorizada), ni, por tanto, le conviene un pronunciamiento de nulidad porque precisamente la fiducia, en la hipótesis típica de que la transferencia irrevocable esté condicionada por la obligación del fiduciario de usar de su derecho dentro de los límites convenidos, pone al descubierto la intención de las partes y muestra la imposibilidad de impugnar por simulación un negocio que jurídicamente no puede calificarse de simulado'. ( STS de 17-6-2002 ).

En suma, la diferencia entre el negocio fiduciario y el simuladoradica que el primero es un negocio querido por las partes aunque para un fin económico diferente del medio contractual utilizado, mientras que el segundo es absolutamente nulo, no llevando consigo transferencia alguna de derechos.

Esta distinción que doctrinalmente resulta impecable no es en la práctica tan limpia o nítida. No son pocas las sentencias que al final optan por la simulación cuando encuentran divergencias entre la voluntad real y la declarada, sobre todo cuando de simulación relativa se trata, ganando cada vez más adeptos la postura que niega una auténtica transmisión dominical sino que lo que en verdad se cede es un 'dominium impropiae dictum' o un mero ius retínendi ( STS de 8-3-63 y 21-3-69 , así como otras posteriores)'.

Pero como también dice la referida SAP de Madrid 'el negocio fiduciario ha de resultar perfectamente acreditado sea por prueba directa o por presunciones. Así lo establece la jurisprudencia, entre otras la STS de 5-12- 2005 'en los negocios de fiducia la voluntad de transmitir y la de adquirir no son suficientes para producir el efecto traslativo intentado o perseguido, toda vez que la validez y eficacia del contrato exige la existencia de una causa eficiente justificadora del fin que las partes han pretendido o buscado' ( sentencia de 22 de diciembre de 1988 ).

Pues bien, como se infiere de la sentencia de esta Sala número 74/2005, de 11 de febrero, recurso de casación número 4671/1998 , también la fiducia, y no sólo el negocio fiduciario en sentido estricto, requiere la prueba de la intención de los contratantes de perseguir una finalidad para la atribución formal de la titularidad del bien al fiduciario ajena a la transmisión,pues declara que 'La fiducia parte del presupuesto de la atribución patrimonial que el fiduciante lleva a cabo de cosa o derecho de su propiedad en favor del fiduciario (propietario sólo formal), para la finalidad que ambos pactan y cuando la misma se cumple el fiduciante, por retransmisión, recobra lo cedido ( sentencias de 5 de julio de 1993 , 15 de octubre de 1993 , 22 de febrero de 1995 , 2 de diciembre de 1996 y 4 de julio de 1998 ).'

Y en nuestro caso no se acredita esa intención del padre don Cristobal y el acuerdo con los hijos distinto a la transmisión de la titularidad de las acciones o participaciones sociales, como sería su posterior devolución al transmitente o disposición según instrucciones del mismo, confirmando en estos puntos la sentencia apelada. Por otro lado hay que reseñar que los apelantes aceptaron las trasmisiones durante años, no siendo dable pretender ahora su nulidad.

Tampoco apreciamos la alegada simulación absoluta o relativa que provoque la nulidad pretendida.

Como recoge la STS del 3 de noviembre de 2004 ( Sentencia: 1065/2004, Recurso: 3036/1998): ' La simulación absoluta tiene lugar cuando las partes formalizan un contrato con el propósito de crear una apariencia de su existencia, pero sin voluntad de celebrarlo, de manera que la apariencia formal no se corresponde con la situación real. Se crea la apariencia de un contrato, pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica, por lo que, al ser falsa la causa expresada, y no existir otra verdadera y lícita, falta la causa, dando lugar a la nulidad (rectius, inexistencia) del negocio.....Al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, es preciso acudir a la actividad probatoria de las presunciones que autoriza el art. 1.253 CC ( SS., entre otras de 13 de octubre de 1.987 , 5 y 24 de noviembre de 1.998 , 31 de diciembre de 1.999 , 27 de noviembre de 2.000 , 22 de julio de 2.003 ). Normalmente la prueba de la simulación se desenvuelve sobre la base de una pluralidad de indicios, los cuales tomados individualmente pueden no tener entidad suficiente para apreciar la simulación, sin embargo valorados en su conjunto permiten estimar la conclusión razonable de la falta de causa, y consiguiente inexistencia contractual.'

Por su parte la STS de fecha 11 de febrero de 2016 ( Sentencia: 54/2016, Recurso: 44/2014) indica que:

'1.- La simulación .... no es otra cosa que la apariencia negocial. Bajo ésta se oculta un caso inexistente - simulación absoluta- o bien otro negocio jurídico distinto - simulación relativa-. Lo cual es atinente a la causa del negocio: si no la hay la simulación será absoluta y el aparente negocio será inexistente por falta de causa; si hay una causa encubierta y es lícita, existirá el negocio disimulado, como simulación relativa. En el primer caso, se aplica el artículo 1275 en relación con el 1261. 3º, del Código civil y en el segundo, no existirá el negocio simulado, pero sí el disimulado, conforme al artículo 1276 del Código civil '.

Mantienen los apelantes que no pretenden la nulidad de la constitución de las sociedades ni de sus ampliaciones sucesivas de capital, ni impugnan su constitución pero sí que se complete el inventario con las acciones/participaciones de naturaleza ganancial. Sin embargo hay que recordar que la sociedad de gananciales deja de existir, al menos formalmente, en diciembre de 1989, por lo que debe entenderse que desde esa fecha cada cónyuge, doña Erica y don Cristobal, solo podía disponer por su exclusiva cuenta de sus bienes privativos, no pudiendo dar por probado que en todas las empresas, a las que nos referiremos a continuación, don Cristobal dispuso a lo largo de estos casi 20 años de bienes también de su esposa. Se trata de sociedades constituidas antes de 1989, algunas disueltas ya y otras en plena actividad, con una extensa vida societaria por tanto, desarrollada a la vista y paciencia de todos los hijos, ahora litigantes, que también intervienen en ella de distinta manera, sin que se conozca impugnación eficaz de alguno de ellos respecto de los acuerdos adoptados sobre suscripción de acciones y ampliaciones de capital, instrumentadas en documentos públicos que, entendemos, no han sido desvirtuados por prueba en contrario. No se trata de un simple cambio de titularidad de las acciones, pues tal titularidad permite conformar las mayorías, que de alterarse ahora cuestionaría decisiones que afectan sin duda a toda la vida societaria.

No pueden calificarse de sociedades gananciales, por cuanto la 'ganancialidad' no cabe predicarla de sociedades de capital, sin perjuicio, claro está, del carácter de tal naturaleza que puedan tener las distintas aportaciones. Tampoco es equiparable sin más sociedad mercantila 'empresa' o 'establecimiento' a los que se refiere el art. 1.347.5º del CC.

La sentencia de esta AP de Madrid, sección 14ª, del 19 de octubre de 2017 (Recurso: 354/2017) recuerda que ' La simulación implica una divergencia consciente entre la voluntad real y la declarada o exteriorizada. Al examinar la causa del negocio y la sanción contemplada en los artículos 1275 y 1276 del Código Civil , la doctrina jurisprudencial ha distinguido entre la simulación absoluta-caracterizada por un inexistente propósito negocial por falta de la causa- que produce la nulidad absoluta del contrato, y la relativa-en los casos donde el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado- donde solo es admisible mantener la validez del contrato disimulado si este estaba fundado en una causa verdadera y lícita y se cumplen todos los requisitos necesarios exigidos por la ley para su validez.

No se aprecia irregularidad alguna en la transmisión de las participaciones entre socios como tampoco la intención de aparentar una compraventa inexistente, pues no se fingió el precio de las acciones/participaciones ni los pagos realizados con ocasión de las ventas, tal y como razona la Juzgadora 'a quo' con base en la extensa prueba practicada.

Todo ello sin perjuicio de que a la hora de la partición de las herencias los herederos puedan, en su caso, colacionar lo que resulte ser donaciones entre padres e hijos si afectasen a la legítima de estos.

QUINTO.-Las sociedades a las que se refieren los apelantes son:

a)Comisariado Español del Automóvil S.L.,constituida por los dos esposos, doña Erica y don Cristobal, en escritura pública de 20-9-1966, inscrita el 15-2-67, con un capital social de 100.000 pts (600 €), representado por 10 participaciones de 10.000 pts (60.01 €), cada una, según doc. 12 (T.I de los documentos de la reconvención del Grupo I). El marido se adjudica 9 y la esposa 1.

El actor se opone y refiere la escritura de 27-7-92otorgada por el padre como liquidador de la sociedad (según doc. 25, al folio 552 y ss. del T.II) entre ambos cónyuges en proporción a sus cuotas, en concreto don Cristobal como titular de 9 de las 10 participaciones sociales recibe 42.926 pesetas y doña Erica titular de la participación restante recibe 4.769 pesetas, agotando así el total del patrimonio de la sociedad. La sentencia apelada deniega todo, dice que esta mercantil fue disuelta y liquidada en 1992 con reparto de cuotas a los accionistas.

Criterio que compartimos. No existen acciones o participaciones por lo que no hay valor alguno que atribuir a la sociedad de gananciales.

b)Comisariado Europeo del Automóvil S.A.

La sentencia apeladaincluye en el inventario las 10 acciones, nº 15.188 a 15.197, adquiridas por el padre vigente la sociedad de gananciales, siendo su valor nominal 6,01 € por lo que se obtiene un total de 60,1 euros, pronunciamiento este que no es recurrido y debe por tanto confirmarse. No incluye las demás acciones ni el capital social por ser privativo del vendedor (el padre) adquiridas después de la separación de bienes

Constituida el 8-1-1973 (según los reconvinientes el 25-4-1973), inscrita el 25-1-1974, según doc. 13 (T.I de los doc. de la reconvención Grupo I), por el marido y dos de sus hijos don Jose Miguel y doña Rosa. El padre se adjudica 98 acciones y cada hijo 1 acción, por valor de 1.000 pts. cada una, o sea 6,01 €. El capital social asciende pues a 100.000 pts.

--En 1980 se amplía el capital a 2.900.000 pts, acciones 101 a 3.000, de las que la hija doña Vanesa suscribe 10 (de la 101 a la 110) y el resto el padre.

--En 1982 se amplia de nuevo a un total de 7.000 acciones (7.000.000 pts).

--A fecha 3-7-89 se inscribe la reelección como administradora única de doña Vanesa. El 13-12-91 se inscribe el cese de doña Vanesa y el nombramiento del demandante don Cristobal) como administrador único.

--En JGE de 28-4-93 se amplía el capital a 14.000 acciones, de la nº 7001 a la nº 14.000, que suscriben unas el demandante, otras doña Vanesa y otras doña Ascension.

--En JGE de 21-2-1994 se vuelve a ampliar hasta un total de 20.000 acciones, que se reparten el padre y los hijos don Cristobal (demandante) y doña Ascension, y en agosto de 1996 a un total de 30.000 acciones, que se reparten aquellos. En diciembre de 1996 se llega hasta 65.000 acciones.

--Y en abril-2001 se pasa a euros, siendo el valor de la acción 6,01 €.

Las acciones que tenía el padre el 28-12-89 son las que se consideran como crédito de la sociedad de gananciales contra el mismo, y entendemos que son las que manifiestan los apelantes-reconvinientes (al folio 121 Anexo II de su recurso) es decir 1.500 accionesde 1.000 pts cada una, total: 1.500.000 pts (9.015 €), además de las 10 antes referidas.

c)Ceauto Correduría de Seguros S.A.

La sentencia apeladaincluye en el inventario las acciones 1 a 78a nombre del padre, cuyo valor nominal es de 60,01 € lo que da un total de 4.680,78 €. No las demás ni el capital social pues no consta que pertenecieran a la sociedad de gananciales.

Son las acciones que se reflejan en el Anexo II del recurso como del padre a fecha de la disolución de la sociedad de gananciales.

-Constituida como Ceauto Agencia de Seguros S.A. el 21-12-1984 por el padre, y los hijos: doña Vanesa (inicial administradora única), don Luis Antonio, don Calixto, doña Ascension y el demandante según doc. 18 (T.I de los doc. de la reconvención Grupo I) con un capital de 300 acciones de 10.000 pts. cada una (60,01 €), suscribiendo el padre las acciones 1 a 78. El 12-6-92 se amplía el capital hasta 1.200 acciones que se reparten el demandante don Cristobal, doña Vanesa y doña Ascension...y en 22-12-92 hasta 2.100 acciones que se reparten el actor, doña Ascension y el padre...y el 27-5-97 hasta 4.800 acciones entre el demandante y doña Ascension.

Cabe concluir queel 28-12-89 el padre tenía 78 acciones(de la 1 a la 78) de 10.000 pts cada una, total: 780.000 pts (4.680,78 €), estas son las que se consideran como crédito de la sociedad de gananciales contra el padre. Así lo reconoce en el acto del juicio doña Ascension.

Se confirma en este punto la sentencia, si bien se atribuye a cada esposo a partes iguales las referidas acciones, no su valor nominal, procediendo en consecuencia desestimar la impugnación del demandante don Cristobal.

d)Ceatur S.A.Constituida como agencia de viajes, comienza sus actividades el 13-1-1981. Disuelta en 2002.

--La constituyen, según doc. 22 (T.I de los doc. de la reconvención Grupo I) con un capital de 3.000.000 pts representado en 600 acciones de 5.000 pts. (30,06 €) cada una, suscribiendo el padre todas las acciones menos una para doña Vanesa y otra para don Luis Antonio.

--Se amplía el capital en agosto-1981 hasta 1.600 acciones y el 2-8-84 hasta 2000 acciones.

--El 1-4-2002 se acuerda su disolución y apertura del periodo de liquidación y se nombra liquidador al letrado don Gustavo.

--Según doc. 23 se publica en el BORME de 13-7-2005 el balance final de liquidación actualizado con el IPC por 60.747,26 € con una cuota de liquidación de 29,502405 € cada acción.

El JPI deniega todo lo pedido pues afirma que está disuelta y liquidada, no existiendo acciones y sus cuotas de liquidación fueron debidamente ingresadas. Criterio que debe mantenerse en esta alzada por las mismas razones que respecto al Comisariado Español del Automóvil S.L., dado que ya no hay bienes de dicha sociedad.

e) Sobre las2998 acciones de Compañía Europea de Automóvil S.A.(CEA).

La sentencia apelada deniega lo pedido, pues esta sociedad está disuelta y liquidada, y no consta que las acciones 1 a 2.998 fueran del padre, máxime cuando no se justifica que hayan aparecido los títulos al portadorcorrespondientes a esas acciones suscritas por el causante en el momento de constituirse la sociedad.

En la reconvencióndel Grupo I, apartado 15, se solicita que se incluya en el inventario ganancial el importe de la cuota de liquidación de esta sociedad, correspondiente a las 2998 acciones que figuran en la escritura de constitución a nombre del padre, en régimen de gananciales, cuyo valor viene determinado por el que figura en el balance final de liquidación publicado en el BORME de 9 de julio de 2007, cuyo importe está en poder del liquidador de la sociedad, don Gustavo o depositado en la Caja general de depósitos. Si bien en el recurso de apelación, apartado 8, solicitan que se requiera a la Caja General de Depósitos, dependiente de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, para que ingrese en la cuenta de consignaciones del Juzgado el importe de la cuota de liquidación de la sociedad correspondiente a las 2.057 acciones,que constan relacionadas en la escritura notarial de liquidación otorgada por el liquidador Gustavo en fecha 9 de septiembre de 2016, y que están comprendidas dentro de los 2.998 acciones suscritas por el causante don Cristobal, que a razón de 25,047 € cada una, totalizan un importe de 51.521,68 euros que debe integrarse, dicen, al haber del caudal ganancial.

--Constituida el 17-5-1972 según doc. 26 (T.I de los doc. de la reconvención Grupo I), por el padre, don Marcial (marido de la hija doña Visitacion) y la hija doña Rosa...con 3.000 acciones al portador,de 1.000 pts cada una, el padre se queda con 2998 acciones, don Marcial con una y doña Rosa con otra.

--Según doc. 27 de los reconvinientes se amplía el capital hasta 4.500 acciones en JGE de 20-6-1972, en JGE 27-6-92 se vuelve a ampliar hasta 7.500 acciones, y el valor de la acción pasa a 1.335 pts.

--En JGE de 28-9-2000 se acuerda su disolución y se nombra liquidador al letrado don Gustavo. El balance final de liquidación se aprueba en Junta General de 26-6-2007, publicado en el BORME el 9-7-2007 (según doc. 28): total activo 189.756,74 €, y de pasivo lo mismo, de fecha 31-3-2007, con una cuota de liquidación de 25,30 € por acción .

-- Está unida a los autos (a los folios 3.084 y siguientes del T. VII) la escritura de liquidación de esta mercantil de fecha 9 de septiembre de 2016 realizada por el liquidador y abogado señor Gustavo, en la que se recoge que el capital social está dividido en 7500 acciones al portador, sin que exista por tanto libro registro de acciones ni detalle de los titulares de las mismas y que desde la aprobación del balance final de la liquidación se ha efectuado el pago de las respectivas cuotas de liquidación a los accionistas que relaciona en el cuadro adjunto y que ostentan en conjunto la titularidad de 2823 acciones a los que se le ha pagado un total de 70.707,53 €, quedando un remanente de 117.142,82 € en repartir y que corresponden a los accionistas que no han acreditado su titularidad, cantidad que ha sido ingresada por el liquidador en la Caja General de Depósitos. En dicho cuadro (al folio 3104) no aparece el causante don Cristobal, aclarando en el acto del juicio dicho liquidador que la referencia a 165 acciones de ' Cristobal' se está refiriendo al hijo, esto es don Cristobal (no al padre), al que se le hace pago de una cuota de 4.132,75 €. En dicho acto declaró que no se le ha acreditado acción alguna a nombre del causante don Cristobal y por tal motivo no se le ha efectuado pago alguno, y que han llegado accionistas de parte de las acciones números 1 a 2998 a los que les ha abonado sus cuotas de liquidación.

Entendemospor todo ello y junto con la juzgadora 'a quo' que no ha lugar a lo solicitado por los reconvinientes-apelantes pues dado el carácter de las acciones que no son nominativas, no ha resultado acreditado que las que refieren aquéllos pertenecieran al causante don Cristobal a fecha de la disolución de la sociedad de gananciales.

Debe confirmarse la inexistencia de pasivoen el inventario de los bienes gananciales reflejada en la sentencia de primera instancia, al considerar que las transmisiones a favor de doña Vanesa tuvieron efecto traslativo sin que proceda ahora considerarlas como créditos contra la sociedad de gananciales y a favor de dicha heredera.

Por todo lo dicho tenemos que los bienes inmuebles a incluir en el activo del inventario de la sociedad de gananciales, son las fincas nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM008, NUM009 y NUM010 de Yebra, y el piso de Benidorm, referidos en la sentencia apartados 1 a 8, con la valoración recogida en la resolución apelada que hace un total de 160.993,80 € (42.833,80 € las fincas y 118.160 € el piso), del que corresponde a cada cónyuge el 50%, esto es 80.496,90 €.A los que hay que añadir las acciones del Comisariado Europeo del Automóvil S.A. y Ceauto Correduría de Seguros S.A., referidas antes.

Sin embargo puesto que el marido dispuso de dinero ganancial para la adquisición de los inmuebles que compró al hijo extramatrimonial, el demandante don Cristobal y a la madre de éste, doña Debora que se recogen el apartado 9 del fallo de la sentencia por un valor total de 288.685,90 €, cifra de la que solo podía disponer del 50%, es decir de 144.342,95 €, de manera que descontando de esta cantidad los 80.496,90 € ya referidos, restarían 63.846,05 € a favor de la esposa.

En consecuencia a todo ello todo ello se estima parcialmente el recurso de apelación promovido por don Calixto, don Celestino, don Bernardo y doña Vanesa en los términos que se reflejan en el Fallo de esta resolución, y se desestima la impugnación de la sentencia promovida por don Cristobal.

SEXTO.-Se confirma la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes al estimarse parcialmente la demanda y la reconvención. Tampoco se hace expresa condena de las costas causadas en esta alzada, ni por el recurso de don Calixto, don Celestino, don Bernardo y doña Vanesa que se acoge en algún extremo, ni por la impugnación de don Cristobal aunque se rechaza. Todo ello en aplicación de los artículos 394 y 398 de la LEC, y en concreto atendiendo a las serias dudas de hecho y de derecho que concurren en este caso, visto el lapso temporal transcurrido desde la disolución de la sociedad de gananciales y el gran número de actuaciones e intervenciones de los litigantes objeto de debate, que dificultan la determinación del inventario.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación promovido por la representación procesal de don Calixto, don Celestino, don Bernardo y doña Vanesa y desestimar la impugnación promovida por la representación procesal de don Cristobal contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Madrid que se revoca en parte, en el sentido de:

Se incluyen en el ACTIVO del inventario de la sociedad de gananciales de los cónyuges don Efrain y doña Erica:

*Las fincas nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM008, NUM009 y NUM010 de Yebra, y el piso de Benidorm, referidos en la sentencia apartados 1 a 8, con la valoración recogida en la resolución apelada que hace un total de 160.993,80 € (42.833,80 € las fincas y 118.160 € el piso).

*1.500 acciones del Comisariado Europeo del Automóvil S.A.,

*78 acciones de Ceauto Correduría de Seguros S.A.,

*10 acciones del Comisariado Europeo del Automóvil S.A.

Se incluyen como créditos de la sociedad de gananciales contra el causante don Cristobal el importe que dispuso el esposo con dinero ganancial actualizados con el IPC a la fecha de la liquidación para la adquisición de los inmuebles que compró al hijo extramatrimonial, el demandante don Cristobal y a la madre de éste, doña Debora que se recogen el apartado 9 del fallo de la sentencia por un valor total de 288.685,90 €.

PASIVO: no existe

Tales bienes se distribuyen del siguiente modo.

A) Bienes correspondientes a la causante doña Erica.

*750 acciones del Comisariado Europeo del Automóvil S.A., números 3.001 a 3.750,

*39 acciones de Ceauto Correduría de Seguros S.A., números 1 a 39,

*5 acciones del Comisariado Europeo del Automóvil S.A., números 15.188 a 15.192.

*Las fincas nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM008, NUM009 y NUM010 de Yebra, y el piso de Benidorm, referidos en la sentencia apartados 1 a 8, con la valoración recogida en la resolución apelada que hace un total de 160.993,80 € (42.833,80 € las fincas y 118.160 € el piso).

B) Bienes correspondientes al causante don Efrain.

*750 acciones del Comisariado Europeo del Automóvil S.A., números 3.751 a 4.000 y nº 5.001 a 5.500,

*39 acciones de Ceauto Correduría de Seguros S.A., números 40 a 78,

*5 acciones del Comisariado Europeo del Automóvil S.A., números 15.193 a 15.197.

Es crédito de la sociedad de gananciales contra el causante don Cristobal el importe que dispuso este con dinero ganancial actualizado con el IPC a la fecha de la liquidación para la adquisición de los inmuebles que compró al demandante don Cristobal y a la madre de éste, doña Debora (por un valor total de 288.685,90 €) y según la atribución referida restaría un crédito a favor de la esposa de 63.846,05 € cantidad de la que resulta deudor el esposo don Cristobal.

Se confirma el resto de la sentencia sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

La estimación parcial del recurso determina la devolución de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0521-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.