Sentencia CIVIL Nº 162/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 522/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00162/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
-
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26089 42 1 2017 0006068
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000522 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001089 /2017
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: VIRGINIA SOLAS ORTEGA
Abogado: ANA ISABEL FERNANDEZ GARCIA
Recurrido: Severino
Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON
Abogado: GUILLERMO MARTINEZ CASTRO
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
SENTENCIA Nº 162 DE 2019
En LOGROÑO a 29 de marzo de 2.019.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO nº 1089/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LOGROÑO, a los que
ha correspondido el Rollo de Apelación nº 522/2018, habiendo sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª
MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Juez de Adscripción Territorial designada como Magistrada
de Refuerzo de esta Audiencia Provincial en virtud de Acuerdo del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal
Superior de Justicia de LA RIOJA, D. JAVIER MARCA MATUTE, de fecha de 5 de enero de 2.019,

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de marzo de 2.018 se dictó Sentencia 238/2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LOGROÑO en cuyo fallo se establecía: 'Estimando parcialmente la demanda formulada en representación de Severino frente a BANKIA, S.A .declaro: 1º la nulidad de la cláusula QUINTA y SEXTA BIS del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en los términos expresados en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

2º Se condena a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 528,94 euros satisfechas por los actores en aplicación de la cláusula anulada, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia, más el interés de dicha cantidad en la forma establecida en la presente resolución.

SIN imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la Procuradora de los Tribunales, Dª VIRGINA SOLAS ORTEGA, en nombre y representación de BANKIA, S.A. presentó escrito interponiendo recurso de apelación solicitando el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto, revocase la sentencia de instancia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda en su día interpuesta por la representación de D. Severino contra su principal, todo ello con expresa imposición a la adversa en las costas causadas según el art. 397 de la LEC . Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. El Procurador de los Tribunales, D. JOSÉ TOLEDO SOBRÓN, en nombre y representación de D. Severino se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia y la imposición de las costas de apelación a la parte demandada.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo de Apelación, dictándose providencia por la cual se señaló para la celebración de la deliberación, votación y fallo el día 28 de marzo de 2.019, siendo designada como nueva Ponente la Ilma. Magistrada-Juez de Adscripción Territorial, Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA .

Fundamentos

PRIMERO .- -PLANTEAMIENTO CONTROVERSIA- La entidad bancaria demandada se alza contra la sentencia que, tras descartar la excepción de falta de acción como consecuencia de la cancelación anticipada del préstamo y la excepción de falta de legitimación pasiva, vino a estimar parcialmente las pretensiones formuladas por D. Severino declarando, por una parte, la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 04/11/2005, y, por otra parte, la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos inserta en dicha escritura, condenando a BANKIA a abonar al actor la suma de 528,94 euros comprensiva del 50% de los gastos de Notaría y de Gestoría, de la totalidad de los gastos de Registro, con los intereses legales desde la fecha de pago hasta la fecha de esta resolución y los intereses del art. 576 de la LEC , desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago, rechazando, sin embargo, la cuantía abonada en concepto de AJD y tasación.

Del escrito de interposición de recurso de apelación se desprende que BANKIA denuncia, únicamente y exclusivamente, error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia existentes al declarar nulas dos cláusulas de un contrato de préstamo que ha sido cancelado anticipadamente afirmando que la revisión de un contrato ya extinguido atenta contra los principios de seguridad jurídica y orden público económico, que el juzgador parte de la premisa errónea de que la acción es imprescriptible mencionando sentencias de diversos Juzgados y Audiencias que avalan su tesis.

El recurso de apelación interpuesto por BANKIA no puede tener acogida favorable ya que la decisión del juez a quo es acorde al criterio que viene manteniendo esta Sala.

En concreto, en la reciente Sentencia 101/2019, de 13 de marzo de 2.019, recaída en el Rollo de Apelación 496/2018 , Ponente Ilmo. D. FERNANDO SOLSONA ABAD, en un supuesto en el que se solicitaba por parte de la misma entidad la nulidad por abusividad de determinadas cláusulas de un préstamo que había sido cancelado, dijimos: '2.- Para resolver debemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015 , según la cual la nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática.

Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 , aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte.

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

Piénsese en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Como hemos dicho, en este caso se trata de una acción de nulidad que pretende la eliminación de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se dice en la demanda, cuando se refiere a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, como lo es la cláusula suelo.

Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelante, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el Art. 1.301 Código Civil , cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.

Por tanto, dicho precepto autoriza que, de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado el préstamo.

3.- En relación a esta cuestión esta Sala ya se ha pronunciado en la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 413/18 de 12 de diciembre de 2018 , en cuyo fundamento jurídico cuarto razonábamos así: 'Ha de señalarse que la entidad xxxx que el préstamo se canceló a solicitud de la parte prestataria, pero ni indica la fecha en la que tal cancelación tuvo lugar, ni aporta la escritura de cancelación ni ningún otro documento del que resulte que el préstamo, que no vence hasta el 2022, esté cancelado y extinguido.

No obstante tal falta de prueba, aun estando el préstamo cancelado, tal circunstancia no priva a los actores de la facultad de accionar frente a la entidad bancaria.

En este sentido, la Sala hace suyos los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña de 27 de junio de 2018 : '4. En su contestación a la demanda afirma la entidad prestamista que el préstamo fue cancelado anticipadamente el 30 de mayo de 2012. ...

5. Sea o no cierto que el préstamo fue anticipadamente cancelado por el actor, ya hemos señalado en resoluciones anteriores de esta sala -v.gr., nuestra Sentencia Núm. 382/2017, de 13 de noviembre 6 - que no compartimos la tesis de la demandada/apelante acerca de la significación de ese hecho y del efecto neutralizador que le asigna con respecto a la acción declarativa de la nulidad de una cláusula abusiva y a la restitución de las sumas abonadas en obediencia de la misma. La nulidad de pleno derecho que se predica de las cláusulas abusivas ( Artículo 8. 2 de la LCGC y 83 de la LGDCU ) no puede quedar enervada por el hecho de haberse atenido el consumidor a los términos del contrato, o por hacer uso de la facultad de restituir anticipadamente el capital; si así fuera posible, quebraría el principio de efectividad que proclama el artículo 6 de la Directiva 93/13 ante el que deben ceder consideraciones de seguridad jurídica o de supuesto quebranto económico que solo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede apreciar para limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe (en este sentido, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto 92/2011).

6. En la ST AP Coruña sección Cuarta, Núm. 379/2017, de 8 de noviembre mantuvimos igualmente que no hay plazo a que nuestro Derecho someta la necesidad y posibilidad de apreciar la nulidad de pleno derecho de una cláusula predispuesta o, en general, de un contrato o un negocio jurídico, aunque sí rijan los plazos de prescripción de las acciones de repetición o de restauración que el perjudicado pueda entablar para deshacer el desplazamiento patrimonial que amparó una cláusula o un negocio radicalmente nulo o que, por razones de seguridad jurídica, el propio Ordenamiento Jurídico niegue en ocasiones virtualidad a la declaración o reconocimiento de nulidad. La nulidad por contravención de la Ley, a diferencia de la anulabilidad, no es claudicante ni susceptible de confirmación, y de ahí que no podamos aceptar la tesis que la apelante mantiene ... conforme a la cual la declaración de nulidad está limitada por el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato ( Artículo 1301 del Código civil ). De hecho, al regular la LCGC las acciones colectivas de en materia de condiciones generales advierte que la acción declarativa es imprescriptible (artículo 19. 4), y no hay razón para que sí lo sea la acción individual que tenga el mismo objeto, sin que, por otra parte veamos obstáculo alguno para su apreciación que derive del hecho de haber sido ya cumplido el contrato y consumadas las obligaciones que de él se derivaron, como la práctica judicial en litigios sobre nulidad nos revela constantemente'. Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de junio de 2018 razona: ' En lo que respecta a la alegación de la extinción del contrato y la consiguiente inviabilidad según el apelante de la acción ejercitada, esta Sala en la sentencia de 17 de mayo de 2.018 ha declarado 'Se alega como primer motivo del recurso la desestimación de la excepción de carencia de objeto o extinción de la acción por encontrarse el préstamo cancelado a la fecha en la que se solicita la declaración de nulidad y se cita al respecto diversas resoluciones judiciales que avalan la petición del apelante.

Esta Sala estima que no se produce la extinción de la acción por encontrarse el préstamo cancelado, debiendo recordar que nos encontramos ante una petición de nulidad radical que no prescribe ni caduca; y así la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, en la sentencia de 12 de enero de 2.018 , en la que se planteó el mismo tema que hoy es objeto del primer motivo de la apelación, señaló, en argumentación que esta Sala comparte, 'Pues bien, la única cuestión planteada en el recurso se refiere a la posibilidad o no de declarar la nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un consumidor y una entidad bancaria, cuando dicho préstamo hipotecario ha sido cancelado, porque el prestatario ha abonado el principal e intereses pactados, bien sea de forma anticipada, como es el caso, bien porque haya expirado el plazo.

Est a cuestión ya ha sido analizada por esta Audiencia Provincial en reiteradas sentencias cuya cita se estima innecesaria, por conocida por las partes.

Dec íamos allí y reiteramos ahora, que para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2.015 , según la cual, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

Ade más, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2.013 , aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte.

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

Pié nsese en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Rei teramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelante, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

Ade más, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el art. 1.301 CC (LEG 1889, 27), cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.

Por tanto, dicho precepto autoriza que de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aún cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización anticipada, como es el caso. '.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 28 de septiembre de 2018 : 'el primer motivo del recurso se refiere al error a la hora de aplicar la doctrina de la consumación del contrato. Dice que el préstamo fue cancelado anticipadamente en fecha 16 de junio de 2016, esto es, cuando se interpuso la demanda se encontraba agotado en todos sus efectos jurídico económicos, lo que llevaba aparejado como consecuencia la imposibilidad de entrar a valorar la validez del clausulado de un contrato extinguido, consumado e inexistente, es decir una carencia de objeto ab initio de la pretensión actora. Lo contrario supone un quebranto de los principios de seguridad jurídica y orden publico económico. Cita en apoyo de su alegación la SAP Badajoz, Sec. 2ª de 6 de abril de 2017 y SAP jaen 71/2015 .

El motivo se rechaza porque la nulidad de que adolece la cláusula de gastos impugnada es la de pleno derecho o absoluta, por lo que el hecho de que el préstamo sea cancelado - anticipadamente a voluntad del prestatario- no constituye impedimento alguno para la estimación de la acción de nulidad toda vez que siendo una acción de nulidad absoluta, es imprescriptible'.

Trasladando los anteriores razonamientos al caso presente, es meridiano que el motivo debe rechazarse porque el hecho de que el préstamo haya sido cancelado no obsta al ejercicio de una acción imprescriptible como es la de nulidad absoluta que se ha ejercitado en relación a las cláusulas controvertidas.



SEGUNDO.- -COSTAS APELACIÓN- De conformidad con el art. 398.1 de la LEC en relación con el art. 394.1 del mismo Texto Legal , dada la desestimación del recurso interpuesto, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª VIRGINA SOLAS ORTEGA, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la Sentencia 238/2018, de fecha de 15 de marzo de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LOGROÑO en el Juicio Ordinario 1089/2017 de dicho Órgano Judicial, del que dimana el Rollo de Apelación nº 522/2018, y, en consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la meritada sentencia, imponiendo las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

De conformidad con la D.A. 15ª, APARTADO 9º, de la LOPJ , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.