Sentencia CIVIL Nº 162/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 4059/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA
Prado de San Sebastián, s.n.
Proc. Origen: Juicio Ordinario número 529/17
Juzgado: de Primera Instancia número 4 Sanlúcar la Mayor
Rollo de Apelación: 4059/19
SENTENCIA Nº 162/19
Ilustrísimo Señor Presidente:
D. VICTOR NIETO MATAS
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JOSE MARIA FRAGOSO BRAVO
D. JOAQUÍN MAROTO MARQUEZ
En SEVILLA, a 17 de junio de 2019
La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados
como Juicio Ordinario con el número529/17 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 Sanlúcar la Mayor
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Clemente contra la sentencia dictada
por el Juzgado referido el 3 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 Sanlúcar la Mayor se dictó sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo acordar y ACUERDO ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Pilar Donoso Perea, en nombre y representación de don Clemente , frente a CAIXABANK, S.A., entidad representada por el Procurador de los Tribunales don Mauricio Gordillo Alcalá, y en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo contenida en el l contrato de compraventa con subrogación para la adquisición de una vivienda (Documento n.º 2 aportado con la demanda), en la novación de 16 de marzo de 2.005 (Documento n.º 3), y en la novación de 23 de febrero de 2.016 (Documento n.º 4); 2. CONDENO a CAIXABANK, S.A. a eliminar la referida cláusula, 3. Y CONDENO a CAIXABANK, S.A. a restituir a la parte demandante la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde la fecha de su celebración.

En fase de ejecución de esta Sentencia, la parte demandada deberá proceder a un nuevo cálculo de los intereses en el desarrollo del contrato, desde la suscripción del mismo, aportando nueva liquidación al efecto, en la que se aplicarán los intereses que correspondan en cada momento sin la limitación que suponía la cláusula suelo.

Ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en este procedimiento, y de los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC desde la presente resolución.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.



CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOAQUÍN MAROTO MARQUEZ

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO. - La sentencia acoge la demanda y declara la nulidad de la comúnmente denominada clausula suelo. Se aplica en lo sustantivo la legislación protectora de consumidores y variada jurisprudencia comunitaria y nacional. Se imponen las costas a la entidad vencida.



SEGUNDO. - Recurre en apelación la parte demandada que acota la impugnación a varios extremos.

El primero es el que se refiere a la falta de intervención del recurrente en la firma del contrato de compraventa con subrogación hipotecaria. El segundo es el que se refiere a la claridad de la clausula. El tercero trata sobre la existencia de novaciones posteriores. Por último se alza contra la imposición de costas.

La apelada ha impugnado el recurso.



TERCERO. - Ya hemos dicho para caso análogo: ' La apelante conoce o debe conocer el criterio de esta Sala cuando enjuicia una clausula suelo en el marco de una novación : '... y es que el fallo no distingue y la nulidad de la clausula es radical y se extiende a cualquier periodo...

La novación no puede vivificar la nulidad radical de la cláusula suelo, ineficacia que ha sido así declarada...

La recurrente trae a colación sentencias de Tribunales que son plausibles. Conforme a ellas podría analizarse la justeza de la clausula novada y ponderar la conveniencia y efectos del acuerdo entre las partes; observar si ha existido una negociación efectiva entre ellas, sin imposiciones al consumidor'.

Lo importante es que la clausula no supera el control de transparencia y la Juzgadora lo explica claramente.

Como hemos dicho en sentencia de 30 de diciembre de 2016 : 'Para la resolución del presente motivo del recurso, resulta necesario referir la doctrina emanada de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 , en la que se analiza las posibles causas de nulidad de las cláusulas suelo por contravención de lo dispuesto la normativa comunitaria nacional sobre condiciones de generales de la contratación y/o cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Resultan especialmente relevantes las siguientes conclusiones a las que llega la citada sentencia del pleno de la sala de lo civil del alto tribunal: Sobre la prueba de los hechos notorios afirma 'es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados.

Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas.' Sobre la imposición de las condiciones generales de la contratación y carga de la prueba concluye que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. // b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. // c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.// d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario' y que 'a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud' Analizando la naturaleza de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario con interés variable, afirma que éstas 'constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato', por lo que 'como regla no cabe el control de su equilibrio', pero ello no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Sobre la transparencia de tales cláusulas establece las dos siguientes conclusiones: 'a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente' y 'b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

Finalmente, y sobre las cláusulas analizadas en aquella sentencia, afirmaba que no eran transparentes por los siguientes motivos: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Aplicando la referida doctrina al supuesto de autos, no cabe sino diferir de los criterios del juez de primera instancia sobre la nulidad de tal cláusula, que encuentra su fundamento en los siguientes hechos: a) la no acreditación de que la misma haya sido negociada de forma individual al margen del resto de cláusulas del contrato.

a) que la cláusula no aparece debidamente destacada, sino que se inserta en una cláusula donde se describe todo lo relativo al tipo de interés variable, así como a los índices que habrá de sustituir al Euríbor para el caso de que este desaparezca, lo que resulta contrario al citado principio de transparencia que debe informar el establecimiento de estas este tipo de cláusulas.

b) que no consta que por la entidad financiera se hubieran efectuado las correspondientes simulaciones y expuestas al deudor sobre el comportamiento del interés de referencia y las consecuencias que ello podría comportar para dicho deudor, que se traducen en un importante desequilibrio de las prestaciones por cuanto se ha convertido un préstamo de interés variable sólo para la entidad financiera que se verá favorecida por el alza del mencionado tipo de referencia y nunca perjudicada, pues se establece como tipo mínimo de interés remuneratorio uno muy cercano al establecido como fijo para el primer año de vigencia del contrato (3,50%).

En consecuencia, ha de acogerse el primer motivo del recurso interpuesto'.

Por más que la sentencia recurrida hable de la existencia de una serie de particularidades, la concurrencia de los defectos últimos señalados sigue subsistente. No hay prueba sobre la información en la operación de cambio en la subrogación y esta plena prueba, debido al carácter dominante o preponderante de la entidad financiera, le correspondía a la apelante que ha impuesto prácticamente a los demandantes un tipo de préstamo con interés variable al alza para siempre.



CUARTO. - La sentencia que se ha transcrito resuelve un caso análogo y la sentencia que se ha apelado, debido a la actualización jurisprudencial, trae a colación otras resoluciones más novedosas que inciden en la declaración de ineficacia que la apelante, sorprendentemente no está dispuesta a reconocer, razón de que sea ajustada a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la imposición de costas de la primera instancia. Ya no existe duda alguna sobre la deriva de la doctrina legal al respecto del enjuiciamiento de esta materia.



QUINTO. - Las costas de esta alzada se imponen al recurrente por su vencimiento.

Artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En su virtud,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de Clemente contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 Sanlúcar la Mayor con fecha 3 de diciembre de 2018 en el Juicio Ordinario nº 529/17, y se confirma íntegramente la misma con imposición de las costas de esta Alzada a la parte apelante.- Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en Banco de Santander, sucursal de la Calle Málaga nº 4 de Sevilla, número de cuenta 4135/0000/00/4059/19 - Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

- Recurso de Casación (50 Euros).

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-