Sentencia CIVIL Nº 162/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 805/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
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N.I.G.: 4312342120148233717
Recurso de apelación 805/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION002
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 1420/2014
Parte recurrente/Solicitante: Narciso
Procurador/a: Marta Sole Llopis
Abogado/a: ENRIQUE PEREZ BARAHONA
Parte recurrida: María Inmaculada
Procurador/a: Manuel Sanchez Busquets
Abogado/a: Robert Gimenez I Bonet
MINITERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 162/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Dª Silvia Falero Sanchez
En Tarragona, a 3 de mayo de 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el
procurador D. Francesc Franch Zaragoza, en representación de D. Narciso y defendido por el letrado D.
Enrique Pérez Barahona en el Rollo nº 805/18, derivado del procedimiento guarda y custodia contenciosa
núm.1420/14 del Juzgado de Primera Instancia nº4 de DIRECCION002 , al que se opuso Dª. María

Inmaculada , representada por el procurador Dª. Cristina Lorena Alfaro Galán, y defendido por el letrado D.
Robert Giménez i Bonet.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por Dª. María Inmaculada contra D. Carlos Daniel , y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS : 1. La titularidad y ejercicio de la potestad parental sobre la hija menor de las partes, Enma , corresponderá a la progenitora, con privación al progenitor de la misma.

2. La atribución de la guarda y custodia del menor a la progenitora.

3. La suspensión del régimen de visitas y comunicaciones del progenitor con su hija.

4. Una pensión de alimentos a cargo de D. Carlos Daniel , en favor de su hijo menor, de 150 € mensuales, a abonar en los cinco primeros días del mes, en la cuenta que designe la madre, y actualizable conforme al IPC, anualmente, y el pago de los gastos extraordinarios -imprevisibles y necesarios- por mitad por ambos progenitores.

Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

Rectificada por Auto de 2 de marzo de 2018, en el sentido de: 'Acuerdo la rectificación del segundo apellido del demandado, en la Sentencia 36/2018, que, corregido, es Narciso '.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Narciso , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Dª. María Inmaculada se formuló oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sanchez

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.Por Dª. María Inmaculada , se promovió demanda de guarda, custodia y alimentos solicitando la privación de la patria potestad del demandado o subsidiariamente la atribución de la custodia exclusiva de la menor a la demandante sin ningún régimen de visitas a favor del padre, estableciendo a su cargo y a favor de la menor una pensión de alimentos por importe de 250 euros mensuales, y contribución a los gastos extraordinarios por mitad.

2. El demandado fue declarado en rebeldía.

3. La sentencia de instancia estimó la demanda, acordando la privación de la patria potestad sobre la menor del demandado, atribuyendo a la madre la guarda y custodia, con suspensión del régimen de visitas y comunicaciones del progenitor con su hija, estableciendo una pensión de alimentos por importe de 150 euros mensuales, y el pago de los gastos extraordinarios por mitad.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia .

1.Se alza el recurrente contra el pronunciamiento de la sentencia que acuerda la privación de la patria potestad sobre la menor, y suspende el régimen de visitas y comunicaciones del apelante con su hija menor.

Considera, que no existe prueba suficiente para adoptar una medida tan grave como la acordada, y sostiene que la menor fue desatendida por la madre desde su nacimiento, quedando a su cuidado, aun cuando avatares posteriores determinaron el agotamiento y tutela por parte de la Generalitat. Objeta del mismo modo, que el juez de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, antes de la admisión de lo peticionado en la demanda, debía haber solicitado un informe a los servicios sociales para ilustrar de forma objetiva sobre las reales circunstancias de la menor durante toda su vida.

Decisión de la Sala .

Como dijimos en nuestra sentencia de 13 de septiembre de 2018 , 'l a privación de la potestad parental es una medida de carácter absolutamente excepcional basada en causas legalmente tasadas y que como medida extraordinaria, como señala con acierto el Ministerio Fiscal, debe ser objeto de una interpretación necesariamente restrictiva.

A tenor del artículo 236-6.1 CCCat , '(l)os progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista'. Como razona correctamente la sentencia apelada, toda vez que en el caso presente la hija menor común de los litigantes no ha sido víctima de abusos sexuales, maltrato físico o psíquico o de violencia familiar o machista directa o indirectamente, atribuible al demandado, debe examinarse si se ha producido un incumplimiento grave y retirado de los deberes parentales que incumbían al demandado.

La potestad parental es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello por lo que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma ( STS, Sala 1ª, núm. 621/2015, de 9 de noviembre ). La doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha venido interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que la privación de la patria potestad resulta procedente por cuanto las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva. La patria potestad está concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere el cumplimiento de los deberes que de ella derivan ( SSTS, Sala 1ª, de 18 de octubre de 1996 y de 6 julio de 1996 ). Cualquier limitación a su ejercicio debe estar basada en el principio de protección del interés del menor (art. 2 LOPJM). La privación, en cuanto sanción máxima debe reputarse excepcional por su gravedad y solo podrá acordarse en casos extremos y en protección del hijo común ( sentencia de esta Sala núm. 234/2018, de 1 de junio, FJ 3º; recurso núm. 186/2018 ).' En el supuesto que ahora se examina, no puede negarse tras las pruebas practicadas el incumplimiento de sus deberes por parte del recurrente, que revelan el desafecto del progenitor emocional y material respeto de su hija menor, nacida en el año 2008, ya que desde que la menor tenía tres años, y así se indica en la demanda, no existe constancia de que aquel hubiera contactado o mantenido relación alguna con su hija.

Sin embargo, si existe un déficit probatorio, y es que no se ha practicado prueba alguna que revele en qué medida aquella privación vaya a redundar en beneficio de la hija, o en que modo, la privación de la patria potestad es necesaria para la protección de la menor, por lo que no podemos compartir con la sentencia de instancia que resulte adecuado acordar la privación de la patria potestad. El TS en su sentencia de 6-6-2014 (ROJ: STS 2131/2014 ) ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo'. No es suficiente, por tanto, la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, peligro o desprotección del menor o venga exigida por su único interés que debe ser siempre prioritario .' Y tales circunstancias no han resultado probadas.

Sin embargo, y aun acogiendo este motivo del recurso, en el contexto fáctico planteado, debemos acudir al art. artículo 236-10 CCCat que establece que la potestad parental será ejercida exclusivamente por uno de los progenitores además de en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos, y el art. 236-3 concede amplias facultades a la autoridad judicial, para que, en cualquier procedimiento, pueda adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad, y en su virtud, acordar, en supuesto examinado, la atribución del ejercicio exclusivo de la potestad a la demandante.

El segundo motivo del recurso, como se anticipó, reprocha que la sentencia haya acordado la suspensión del régimen de visitas, y si bien es cierto que la menor no ha tenido contacto con su progenitor en años, la parte actora no acredita en autos la concurrencia en el demandado comportamientos inhabilitantes para el disfrute de un régimen de visitas con su hija. La suspensión del mismo debería fundarse en circunstancias inequívocas y extremas que justificaran tal restricción, las cuales no se acreditan en autos (sobre la base de que la carga probatoria al respecto era de la actora, ex art. 217.2 LEC ), por lo que debe afirmarse, salvo prueba en contrario, que aquí no existe, que la relación con el padre es conveniente para el adecuado desarrollo de la menor. No obstante , en modo alguno puede fijarse un régimen de visitas tan amplio como el que pretende el recurrente, pues supondría desconocer, la ausencia de contacto de la menor con su progenitor, resultando procedente que el restablecimiento de la relación de la menor con su padre, sea sometido a la intervención del equipo del Punt de Trobada, dos horas, en sábados alternos. La supervisión inicial de las visitas permitirá, comprobar las interacciones, la facilidad de relación, la reacción de la menor, ante la figura paterna, y el interés del progenitor en el cumplimiento de sus deberes, lo que permitirá la adecuación de las medidas a la realidad, incluso en orden a una efectiva privación de la potestad parental. Este régimen de visitas supervisadas se desarrollará durante dos meses, transcurridos los cuales, y siempre que dicho régimen se haya cumplido por el recurrente y que de los informes de seguimiento que realicen los técnicos del punto de encuentro, resulte aconsejable al interés de la menor, valorándose por los técnicos que no es necesaria la supervisión de las visitas, aquellas durante los tres meses subsiguientes se desarrollarán en sábados alternos desde las 12, horas de la mañana, hasta las 18, horas de la tarde, debiendo ser recogida y reintegrada la menor en el domicilio materno. Transcurrido dicho periodo, el régimen de visitas, será en fines de semana alternos desde las 12,00 horas del sábado a las 12,00 horas del domingo, con recogida y reintegro de la menor en el domicilio materno.



TERCERO.- Régimen de costas.

De conformidad con el art.398 de la LEC , al estimarse en parte el recurso, no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada.

Fallo

1.Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Francesc Franch Zaragoza, en representación de D. Narciso contra la sentencia de fecha 4 de enero de 2018 dictada en procedimiento guarda y custodia contenciosa núm.1420/14 del Juzgado de Primera Instancia nº4 de DIRECCION002 , que revocamos en parte, y dejamos sin efecto, la privación de la patria potestad sobre la menor del demandado, y la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones del progenitor con su hija, y en consecuencia acordamos atribuir a la progenitora el ejercicio exclusivo de la potestad parental, y fijamos un régimen de visitas de la menor con su padre, sometido a la intervención del equipo del Punt de Trobada, dos horas, en sábados alternos. Este régimen de visitas supervisadas se desarrollará durante dos meses, transcurridos los cuales, y siempre que dicho régimen se haya cumplido por el progenitor no custodio y que de los informes de seguimiento que realicen los técnicos del Punto de Encuentro , resulte aconsejable al interés de la menor, valorándose por los técnicos que no es necesaria la supervisión de las visitas, aquellas durante los tres meses subsiguientes se desarrollarán en sábados alternos desde las 12, horas de la mañana, hasta las 18, horas de la tarde, debiendo ser recogida y reintegrada la menor en el domicilio materno. Transcurrido dicho periodo, el régimen de visitas, será en fines de semana alternos desde las 12,00 horas del sábado a las 12,00 horas del domingo, con recogida y reintegro de la menor en el domicilio materno. Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia .

2. No procede hacer expresa condena en costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados.