Sentencia CIVIL Nº 162/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 499/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 499/19- AUTOS Nº 1/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000

ASUNTO: ALIMENTOS MENOR NO MATRIMONIAL

PONENTE ILTMO. SR. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 162/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a cinco de junio de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 499/19- los autos de Guarda, Custodia y Alimentos del Menor no Matrimonial nº 1/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, seguidos en virtud de demanda de Dª Remedios contra D. Mauricio. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 28 de Marzo de dos mil 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimamos parcialmente la demanda, se fijan como medidas definitivas, susceptibles de ser modificadas si se alteran sustancialmente las circunstancias, se adoptan las siguientes:

-Respecto de la patria potestad sobre el hijo menor, se ejercerá de manera conjunta por ambos progenitores.

- La guarda y custodia se atribuirá a la madre.

- En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, no ha lugar a pronunciarse al no existir al tiempo de la demanda.

- Las visitas atendida la distancia entre los domicilios de los progenitores, se llevarán a efecto, a faltad e acuerdo, según el siguiente régimen:

Durante el verano el menor pasará con el padre, y en el domicilio paterno, un mes y medio, eligiendo el padre la fecha de disfrute, lo que comunicara a la madre con al menos un mes de antelación a la fecha de inicio.

La Semana Santa, íntegra, la pasará el menor con su padre.

Respecto de las vacaciones de Navidad, se divirán en dos periodos, uno que va desde las 18:00 horas del inicio de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre y otro que va desde ese momento hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del curso escolar. En todos los casos si no hay acuerdo el padre elegirá el periodo de estancia con las menores los años impares y las madre los años pares.

El padre recogerá al menor en el domicilio materno y cuando termine el período de estancia srá la madre la encargada de coger al menor en el domicilio paterno.

En cuanto a los alimentos, procede la fijación de una pensión de 400,00 euros mensuales a cargo de demandado. Esta cantidad en concepto de pensión se ingresará en la cuenta de la entidad que designe la madre, ello anticipadamente, dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente, dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente, a partir del 1 de enero, según las variaciones del Indice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Empleo u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios, por contraposición a los ordinarios, que genere el hijo menor se abonarán entre ambos cónyuges por mitad. Se consideran gastos extraordinarios los de naturaleza periódica.

Entre estos estarán los que tengan un origen médico y hospitalario no cubierto total o parcialmente por la Seguridad Social o por seguro privado y aquellos cuya gravedad o urgencia requieran acudir a la medicina privada, los de matrícula de estudios, uniforme y material escolar exigido por el centro educativo, los de actividades extraescolares, campamentos, excursiones, viajes del colegio, comedor y aula matinal, apoyo escolar y clases particulares, estudios universitarios, cursos en el extranjero y seguro médico. Antes de su realizaión, salvo urgencia, deberá existir consenso en lo relativo al médico, centro hospitalario, tratamiento a seguir y pormenores del mismo.

Tales gastos extraordinarios deberán haber sido acordados previamente por ambos progenitores, autorizados por escrito y justificados oportunamente.

Tales gastos serán comunicados al otro progenitor con carácter previo a su realización salvo situación de urgencia.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Que la progenitora, Dª Remedios, se alza contra la sentencia de medidas definitivas con relación al hijo menor de edad, Santiago., nacido de la unión de hecho mantenida con el demandado, impugnando tan solo la de alimentos a favor de aquél, y a cargo del demandado, que se señala en la cuantía de 400 euros mensuales. La sentencia de instancia considera que la situación económica de ambos progenitores es desahogada, especialmente por lo que respecta al progenitor demandado, a quien se le reconoce la percepción de sueldo, al cambio en francos suizos, de 4.674,18 euros al mes, como profesional de la danza; a lo que se añaden ingresos por impartición de clases de danza, más los generados por la academia de Karate de su propiedad, en ambos casos por sumas que no han podido se acreditadas, más allá de las meras manifestaciones del interesado; pese a las cuales, concluye el Juzgador que siendo superiores los gastos que se atribuye a los ingresos declarados, 'el demandado percibe bastantes más ingresos de los que reconoce, aunque se desconoce, como se ha dicho, su importe exacto'. No obstante lo cual, teniendo en cuenta la desahogada situación económica de la progenitora, de la que sí existe profusa prueba documental, con disposición a su nombre de cuenta bancaria con un saldo próximo a los 74.000 euros, considera oportuno señalar la indicada suma de 400 euros mensuales, que, según razona, '...se estima suficiente para cubrir las necesidades del menor, sin que el hecho de que el progenitor no guardador obtenga muchos ingresos permita elevar proporcionalmente, y sin límite, el importe de la pensión alimenticia cuanto la procedente, atendidas la previsibles necesidades del beneficiario, se sitúa muy por debajo de la que se reclama'.

Por su parte, la apelante considera que se incurre en error en la valoración de la prueba, a la vista de la más amplia capacidad económica que resulta de las propias manifestaciones del actor, en entrevista con el Equipo Psicosocial, en la que reconocería la buena marcha de la academia de Karate, así como en la prueba de interrogatorio, en la que reconoce un número mínimo de alumnos de 18; como igualmente sería de deducir con respecto a las clases de danza, las que reconoce en número mínimo de 4 horas a la semana y a razón de 70 euros la hora. Por último, el apelado, reiterándose en sus alegaciones de la contestación a la demanda, introduce en su apelación, como hecho nuevo, una alegada situación de desempleo por extinción del contrato que mantenía con la entidad gestora del DIRECCION002.

SEGUNDO.-Que, así pues, reduciéndose el alcance de la presente alzada a la discusión acerca de la cuantía de los alimentos, la Sala no puede compartir el argumento en que se fundamenta el pronunciamiento impugnado, el cual no tiene en cuenta los rendimientos reales de las actividades laborales y empresariales del demandado, a pesar de considerarse que le reportan'bastantes más ingresos de los que se reconoce...', sino exclusivamente las necesidades del menor en razonamiento según el cual, no es lo determinante para la cuantificación de los alimentos la capacidad económica del progenitor, sino, a partir de cierto nivel de ingresos, las necesidades del hijo por encima de las cuales no cabría señalar cuantía superior. Con lo cual no se tiene en cuenta por el Juzgador de instancia que, como hemos reiterado, con cita de sentencias de esta misma Sala como la de 22 de junio de 2018, en relación al concepto de necesidad del hijo menor de edad, con relación a la capacidad económica del progenitor obligado, '...consideramos relevante el criterio de la A. Provincial de Pontevedra, Secc. 6ª, al que nos adherimos, seguido en sentencias de 10 de marzo de 2014 y 13 de junio de 2016 , según el cual, 'en relación con el criterio de proporcionalidad, el art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. De no estimarse así, sería suficiente, establecer una especie de mínimo vital de subsistencia (con factores de corrección aplicables a situaciones o gastos excepcionales) y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, no otra cosa cabe entender de la previsión de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el art. 147. Y, a ello ha de añadirse que, la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el art. 145 del Código Civil .

En conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata, proporciona los siguientes criterios:

a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil .

d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1.438 del Código Civil .

e) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146, 1.319 , 1.362 y 1.438 del Código Civil '.

A lo cual añadimos nosotros que, como se desprende de lo anterior, el concepto de necesidad del hijo menor de edad, con respecto a la obligación de manutención que concierne al progenitor ejerciente de la patria potestad, no es coincidente con el que reporta el art. 146 del CC , en materia de derecho de alimentos entre parientes. Pues, como no es necesario precisar en mayor detalle, y como proclama amplísima jurisprudencia, la obligación de prestar manutención, propia del deber contemplado por el art. 154.1º del CC , no se limita estrictamente al concepto de mero subsidio, complementado por la disponibilidad de medios del progenitor obligado; sino que atiende a un criterio posibilista, o de optimización, una vez que el deber del progenitor alcanza a la mayor satisfacción de las necesidades del hijo, en la medida en que mejor se lo permita la totalidad de los medios económicos a su disposición. Pues, como establece el T. Supremo en sentencia 12 de febrero de 2015 , 'se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

En consecuencia, rechazamos la incorporación al contenido de la prestación de alimentos derivada del ejercicio de la patria potestad, de cualquier limitación o condicionante sujeto a la simple determinación de las necesidades básicas del menor. Debiendo estarse a las más amplias posibilidades de satisfacción de sus necesidades, en la mayor medida y en los más variados conceptos que faciliten la aportación de medios para completar su formación y desarrollo personal, intelectivo y social. Como, de la misma forma, tenemos que rechazar el argumento que subyace en la posición del demandado apelado, según el cual la mayor disponibilidad de medios por parte del progenitor custodio, debe llevar aparejada una correlativa disminución de la aportación correspondiente al obligado al pago de la pensión discutida. Pues, como decíamos en sentencia de esta misma Sala de 6 de octubre de 2017 'la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como inherente a la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , y a diferencia del contenido del derecho de alimentos, en sentido amplio, se proyecta sobre la capacidad económica de cada progenitor, y no sobre la suma de la de ambos en función de un inadmisible juicio de proporcionalidad, por medio del cual la mayor capacidad económica de uno de los progenitores habría de compensar la contribución del otro. Pues, como no existe duda, la mayor capacidad económica de cualquiera de los progenitores siempre habrá de redundar, no en beneficio del otro, sino en el incremento de las expectativas de manutención, educación y desarrollo personal del menor'(en igual sentido 29 de septiembre de 2017).

TERCERO.-Que, con las premisas expuestas en el fundamento jurídico anterior, esta Sala no puede mantener el pronunciamiento impugnado. Una vez que, como resulta de la valoración probatoria del propio Juzgador de instancia, los ingresos del progenitor obligado justificarían la disponibilidad de medios para contribuir en mayor cantidad al cumplimiento de su deber de manutención conforme al art. 154.1º del CC; lo cual no solamente se desprende de la prueba efectivamente practicada, sino, además, de la de presunciones que en casos como el presente, en el que concurre el reconocimiento del obligado acerca de la percepción de ingresos opacos, como son los procedentes de academia de Karate y clases particulares de danza, ha de jugar en contra de la pasividad mantenida por su parte. Pues, como tenemos dicho en sentencias de esta Sala como la de 11 de julio de 2014, el reconocimiento de percepción por parte del alimentante de ingresos provenientes de la economía sumergida, como situación, por lo que aquí nos concierne, equiparable a dedicación empresarial respecto de la que no puede concretarse su importe real, 'supone, en primer lugar, una actividad que en sí misma merece el reconocimiento de un juicio de reproche social, por hallarse incursa, cuando menos, en un ilícito tributario. En segundo lugar, coloca al sujeto en situación de encubrir a voluntad la cuantía y origen de sus ingresos, al permanecer en la opacidad su actividad y ser solo constatable de forma indirecta en razón a signos externos. Y, en tercer lugar, conlleva un desequilibrio de medios defensa y prueba, tanto en el plano particular de la relación procesal con la contraparte, dado que la misma se desenvuelve en el campo de la valoración del caudal y medios económicos de alimentante y alimentista art. 146 del CC ); como en el plano relativo, por la desigualdad de trato con que en la práctica se ve privilegiado el perceptor de tales ingresos, con respecto a la generalidad de población que declara su actividad y satisface los correspondientes impuestos por trabajo personal o por rendimientos de capital mobiliario o inmobiliario. En definitiva, el reconocimiento por parte del obligado a la pensión de la percepción de ingresos derivados del ámbito de la economía sumergida, no puede tomarse, por sí mismo, como impeditivo de la prueba sobre la capacidad económica; sino que, por el contrario, cobrarán en tal caso mayor relevancia las presunciones que puedan extraerse de la situación acorde con su nivel de vida, a lo que obsta la aplicación delart. 386 de la LECque contrarreste la ventaja que ejerce quien deliberadamente se coloca en dicha situación. A lo que, igualmente, llama el mecanismo delart. 217.7 del mismo cuerpo legal, a la hora de distribuir la carga de la prueba, en razón a la disponibilidad o facilidad de medios de una y otra parte. Todo ello, en interpretación de la norma acorde con la realidad social que impone el art. 3.1 del CC '.

En esta línea, la Sala no puede respaldar la actitud procesal del interesado quien, en el contexto de las limitaciones para la obtención de datos fehacientes de los archivos tributarios de un país extranjero, y a pesar de reconocer la percepción de ingresos por actividades ajenas a su empleo por cuenta ajena, como única actividad de la que aporta documentación, pretende que sean sus propias manifestaciones las que aporten la única noticia de su importe. Cuando, por el contrario, disponía de medios documentales a su alcance, a partir de los cuales se podría haber determinado con certeza el alcance real de tales ingresos; al igual que ocurre con la pensión que, según manifiesta, satisface a su otra hija, nacida de anterior unión, sin aportación de dato alguno fehaciente que refleje cuantía concreta. Y al igual que ocurre con la mención a los gastos de hipoteca que dice soportar respecto de la vivienda de su titularidad sita en DIRECCION001 (Barcelona) de la que, según reconoce, percibe las rentas de su alquiler.

Por último, ponemos de manifiesto que la alegación del oponente referida a su situación de desempleo, referida a momento posterior a la sentencia apelada, no puede ser objeto de valoración en la presente alzada. No solo por razón de la extemporaneidad de argumentaciones sobre hechos posteriores a la sentencia de instancia, sustraídos, por tanto, de la valoración del Juzgador que dicta el pronunciamiento discutido; sino, en todo caso, porque la situación puntual de desempleo del progenitor obligado, no es determinante de cambios en la determinación de su capacidad económica, al menos, hasta tanto no se acredite su consolidación. Más aún cuando se trata de trabajos, como el de profesional de la danza, muy cualificados por las características personalísimas que se dan en quien, como tiene reconocido repetidamente, así ante el mismo Equipo Psicosocial, siempre ha disfrutado de empleo estable en este campo.

Por todo lo cual, se considera que ha de ajustarse la valoración de la prueba al juicio favorable a la superior capacidad económica del demandado, según se reconoce en la sentencia de primera instancia, en conjunción con la falta de aportación de datos documentales, a disposición del demandado, de los que se derivara la oportunidad de apreciar las limitaciones que, sin embargo, se atribuye aquél con el solo apoyo de sus propias manifestaciones. Por todo lo cual, y considerando, además, que la disponibilidad de habitación le viene dada al menor por aportación exclusiva de la progenitora custodia, propietaria de la vivienda en la que conviven, procede en justicia la estimación parcial del recurso, con revocación de la sentencia apelada, en el sentido de incrementar el importe de la pensión reconocida hasta la suma de 750 euros mensuales; por considerarse más ajustada a la variada y probada capacidad económica del progenitor para generar ingresos en cuantía suficiente para contribuir a la mayor y más amplia cobertura de las necesidades de su hijo menor, para un desarrollo acorde con las circunstancias familiares en que, hasta la ruptura de la convivencia de sus progenitores, se vino desenvolviendo su crecimiento.

CUARTO.-Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

QUINTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Remedios, a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000, en autos nº 1/2018, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; en el solo sentido de incrementar el importe de la pensión de alimentos a cargo del apelante y a favor de su hijo menor, hasta la suma de 750 euros mensuales. Y sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de cuarenta díasconforme al Real Decreto 16/20 art. 2.2 , de 28 de abril de 2020,y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 162/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA