Sentencia CIVIL Nº 162/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 258/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2017/0009901
Recurso de Apelación 258/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 1316/2017
APELANTE: D. Gustavo
PROCURADORA: Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO
LETRADO: D. JAVIER MARTÍNEZ AGUIRRE
APELADA: Dña. Adriana
PROCURADORA: Dña. LAURA BANDE GONZÁLEZ
LETRADA: Dña. LOURDES HERNÁNDEZ MONTERO
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno
____________________________________________________
En Madrid, a 17 de febrero de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
divorcio contencioso, bajo el nº 1316/2017, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , entre
partes:
De una, como apelante, don Gustavo , representado por la Procuradora doña Silvia de la Fuente Bravo y asistido
por Letrado don Javier Martínez Aguirre.

De otra, como apelada, doña Adriana , representada por la Procuradora doña Laura Bande González y asistida
por Letrada doña Lourdes Hernández Montero.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de mayo de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 152/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo en parte la demanda presentada por D. Gustavo representado por la Procuradora Sra. De la Fuente defendido por el Letrado Sr.

Martínez y Dª Adriana representada por el procuradora Sra. Bande defendida por el letrado Sr. Hernández presentan recíprocamente demandas sobre divorcio contencioso y medidas definitivas con intervención del ministerio Fiscal.

Declaro la disolución del vínculo matrimonial que unía a las partes.

Se acuerdan las siguientes medidas definitivas: 1.- La patria potestad compartida 2.- La atribución de la guarda y custodia del menor se otorga a la madre.

3.- El domicilio familiar se concede a la hija menor y al progenitor custodio.

Los gastos del domicilio familiar derivados de su uso como contratos de suministro, comunidad ordinaria, basura, serán a cargo de sus usuarios. Los derivados de la propiedad como IBI, seguros y derramas extraordinarias al 50%.

4.- El padre abonará una pensión alimenticia de 900 euros mensuales, 500 euros a la hija mayor y 400 euros a la hija menor, en los primeros 5 días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre se actualizará anualmente según el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

Gastos extraordinarios por mitad previo acuerdo y en caso de discrepancia por autorización judicial.

5. El régimen de visitas entre padre e hija queda a la voluntad de ambas partes.

6.- El uso del vehículo ...NYW se concede a Dª Adriana . El del vehículo .... TQN a D. Gustavo .

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes contra la misma puede interponerse recurso de apelación en el plazo de cinco días ante este juzgado para ante la audiencia provincialLa parte/s que pretenda/n recurrir en apelación, deberá/n acreditar, al momento de la preparación del recurso de apelación, la constitución de depósito por importe de cincuenta euros (50 Euros) mediante consignación en la cuenta de este Juzgado.

bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del citado recurso, tal y como determina la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre.

Así lo pronuncio, mando, y firmo.

Pedro José Puerta Lanzón Juez del jugado de 1ª instancia nº 4 de este partido judicial'.

Posteriormente con fecha 3 de septiembre del mismo año se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositva es la que prosigue: 'Se acuerda rectificar el/la Sentencia nº 152/2018 dictado/a en fecha 30/05/2018 en el presente procedimiento, en los siguientes términos: 'Notifíquese esta resolución a las partes contra la misma puede interponerse recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este juzgado para ante la audiencia provincialLa parte/s que pretenda/n recurrir en apelación, deberá/n acreditar, al momento de la preparación del recurso de apelación, la constitución de depósito por importe de cincuenta euros (50 Euros) mediante consignación en la cuenta de este Juzgado bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del citado recurso, tal y como determina la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre.' Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquélla de la que trae causa y llévese testimonio a los autos principales.

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Gustavo , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Adriana , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 13 de febrero del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Por la representación procesal de don Gustavo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, de 30 de mayo de 2018, y Auto de 3 de septiembre de 2018, que decreta el divorcio y entre otras medidas acuerda, que el padre deberá a abonar una pensión de alimentos de 900 € mensuales, para las dos hijas, 500€ para la hija mayor, y 400€ para la menor, por meses anticipado, que se actualizara anualmente, conforme al IPC que publique el INE, y al 50% los gastos extraordinarios, previo acuerdo, y en caso de discrepancia por autorización judicial. Se impugna y discute la cuantía de los alimentos fijados, se alegan como motivos del recurso: primero, error de hecho en la valoración de la prueba, por incorrecta e inexacta valoración de la misma; segunda, infracción del principio de proporcionalidad. Solicita que con estimación del recurso se dicte sentencia que revoque la sentencia impugnada y en su lugar se acuerde: una Pensión de Alimentos de 650€, 370€ para la hija mayor y 280€ para la menor; con expresa condena en costas a la parte apelada si se opusiera.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso de apelación, y, tras contestar a los motivos del recurso, se interesa la desestimación del recurso y que el vehículo Xsara Picasso .... TQN sea concedido a la impugnante y el uso del vehículo Renault Clio .... KRK al Sr. Gustavo , su desestimación, con imposición de las costas ocasionadas ene esta alzada.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación, y la confirmación de la sentencia, considerando ajustada a derecho la valoración de la prueba, y la aplicación de los preceptos normativos.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

En el recurso de apelación del padre se insiste en una incorrecta e inexacta valoración de la prueba que concreta en que los gastos de las hijas, de los que parte la sentencia no son correctos, así de Adriana menor de edad, la sentencia fija en 650€ y la parte los fija en 560€ mensuales, es decir aprecia una diferencia de 90€ mensuales; y de la hija Regina , mayor de edad que estudia en Valladolid, la sentencia aprecia unos gastos de 900€ mensuales, y la parte recurrente los estima en 750€ mensuales, una diferencia de 150€ .

La sentencia considera que los gastos de la hija mayor estudiante en Valladolid, deben de fijarse en una cantidad que ronda los 900€ y de Adriana en 650€.

Examinadas las actuaciones ha resultado acreditado que Regina estudia medicina en la Universidad de Valladolid, vive en una habitación por la que se abona 250€ mensuales, viene a Madrid dos o tres veces en el AVE a Madrid, (25,06€ cada uno), tiene los gastos de libros, material, fotocopias, toner,... que la madre fija en 60 € mensuales y el padre en 45€; los gastos necesarios y propios de su edad, ropa calzado, droguería y perfumería; y de alimentación de unos 300€; y 20€ de abono transporte de Madrid; la matrícula de la Universidad ninguno de los progenitores la incluye en los gastos ordinarios, de lo que se deduce que se considera extraordinario.

La hija menor Adriana estudia en un instituto público, convive con la madre en el domicilio familiar, tiene los gastos de libros de 223 en el último año, y los propios de la edad, de ropa, calzado, móvil, y varios; los de alimentación; está acreditado que realiza deporte abonando de gimnasia 20,25 € mensuales y de rugby 75€ en septiembre y 50€ mensuales, y clases particulares de matemáticas, física y química, de 120€ mensuales.

No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba, que consta en la sentencia, sin perjuicio de las pequeñas diferencias existentes entre los progenitores de los gastos de sus hija, en el caso de Regina de 90€ mensuales y de Adriana , de 150€ mensuales; diferencias de valoración no de prueba; sin perjuicio de que con la ruptura de la familia todos empeoran su situación económica, y tienen que adaptarse a ello; se ha de procurar que las hijas tengan lo necesario y cubiertos los gastos habituales, derivados de su actividad escolar y formativa, deportiva, y de ocio no suntuario.

El motivo del recurso debe desestimarse porque el recurrente no acredita el error aludido, y la valoración realizada se encuentra dentro de lo lógico y racional.

El motivo del recurso se debe desestimar.



TERCERO.- Infracción de la proporcionalidad.

Se alega en el segundo motivo del recurso por la representación del padre de que no se ha respetado el principio de proporcionalidad, porque fijados todos los gastos de cada una de las hijas, la sentencia considera que la hija menor tiene unos gastos de 650 € y la hija mayor de 900€ mensuales, en total 1.550€ ; la sentencia distribuye el pago de la pensión mensual de las dos hijas, en que el padre abona 900€ el 55,55% y la madre 400€, el 44,45%, y del total el padre el 58% y la madre 42% lo que la parte recurrente no considera proporcionado.

La contraparte se opone al recurso, considera que los ingresos del padre rondan los 2.700€ mensuales, y los de la madre de 1957€; además el padre no tiene gastos de vivienda, por ser de su madre y no constar acreditado previamente a la sentencia que tenga que abonar renta ninguna; y la madre hace frente a los gastos de las hijas en la vivienda familiar además de atenderlas teniendo la custodia de la menor; el padre no pasa con las hijas ni los fines de semana alternos ni los periodos vacacionales completos.

Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos de la hija menor de edad, por parte de cada progenitor, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de la menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de la hija ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Esta Sala examinada la prueba obrante que ha resultado acreditada y visionada la vista de primera instancia y realizada en segunda instancia, considera que se ha respetado el principio de proporcionalidad, teniendo en consideración fundamentalmente, que la capacidad económica del padre real es en el año 2018 según la información del Punto Neutro Judicial, de unas retribuciones por todos los conceptos de 46.847€, que deducidos las retribuciones, y los gastos deducibles, asciende a 34.747,11€ anuales, que dividido en 12 mensualidades nos da un 2.895,60€, además de percibir rentas y dietas exentas de gravamen, que no se tienen en consideración; de la madre tenemos los datos de la declaración del IRPF del año 2016, donde constan unos rendimientos íntegros de 29.768,80€ con unas retenciones de 4.389,96€. Las nóminas ordinarias mensuales de la madre en IIPP como técnico superior en actividades específicas, en el CP de DIRECCION001 en el año 2017 dan un neto mensual de 1722€ (f 74, 72,70) y de 2.939,61€ netos en junio con la paga extraordinaria f. 76).

Valoradas las circunstancias acreditadas de los ingresos de cada uno de los progenitores, las necesidades de las hijas, procede mantener la pensión de alimentos establecida en la sentencia considerándola proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores.

El motivo del recurso debe desestimarse.



CUARTO. - Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, no procede imponer las costas del recurso interpuesto, contra la sentencia de divorcio, por la especial naturaleza del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Gustavo , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2018, y Auto de 3 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en autos de divorcio contencioso, seguidos contra doña Adriana , seguidos bajo el nº 1316/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0258 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe