Sentencia CIVIL Nº 162/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1366/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección Vigesimocuarta Bis
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
Rollo nº: 1366/2019
Autos nº: Guarda, Custodia y Alimentos nº 515/2018
Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
P. Apelante: Don Ismael
Procuradora: Doña Rosa María Muñoz Torres
P. Apelada: Doña Mariana
Procuradora: Doña Patricia Corisco Martín-Arriscado
Ponente: Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
S E N T E N C I A Nº 162/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. D ª María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 13 de febrero de 2.020.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de procedimiento
de Guarda, Custodia y Alimentos no consensuados nº 515/2018, a los que se hayan acumulados los autos de
Guarda, Custodia y Alimentos no consensuados nº 538/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción nº 2 de DIRECCION000 ; y seguidos entre partes:
De una, como apelante/demandante, Don Ismael , representada por la Procuradora Doña Rosa María Muñoz
Torres.
Y de otra, como parte apelada/demandada, Doña Mariana , representada por la Procuradora Doña Patricia
Corisco Martín-Arriscado.
Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA MARIA JESUS LOPEZ CHACON, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 8 de mayo de 2.019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de la pareja a la madre. La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2.- Se fija como contribución y en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor, a satisfacer por el progenitor no custodio, la cantidad de 200 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La pensión se devengara desde la fecha de interposición de la demanda (6-11-18).

Cada progenitor abonara la mitad de los gastos extraordinarios de los menores.

3.- Se fija, en defecto de acuerdo entre los progenitores el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio: - durante los cuatro primeros meses consista en fines de semana alternos, sábados y domingos desde las 10 horas a las 20 horas, sin pernocta.

- transcurrido este plazo: ( fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el domingo a las 20 horas.

( vacaciones escolares por mitad, correspondiendo, la elección, en defecto de acuerdo, al padre los años pares y a la madre los impares.

( el día del padre, de la madre, cumpleaños del padre o de la madre, si fuere lectivo estará con el progenitor correspondiente desde la salida del colegio hasta las 20 horas y si no fuere lectivo desde las 10 horas a las 20 horas.

( el día del cumpleaños del menor, el progenitor con quien no se encuentre podrá estar con él dos horas, que, en defecto de acuerdo serán de las 18 a las 20 horas.

La entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio del menor, excepto en los supuestos de entrega o recogida en el colegio.

4.- Se atribuye el uso del domicilio familiar al hijo y al progenitor custodio, sin perjuicio de los derechos de terceros.

No se hace expresa condena en costas. '.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Ismael , mediante escrito de fecha 10 de junio de 2.019.



CUARTO.- Frente a tal pretensión, por la representación procesal de Doña Mariana y por el Ministerio Fiscal se presentaron sendos escritos de oposición al recurso interpuesto.



QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de febrero de 2.020.



SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Don Ismael se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en instancia en fecha 8 de mayo de 2.019 en lo referente al pronunciamiento relativo al importe de la pensión de alimentos fijada a favor del hijo menor, sin designar el precepto legal supuestamente infringido. Como fundamento de su recurso se alega que la cantidad fijada en concepto de alimentos en la suma de 200 € no resulta ajustada a derecho, entendiendo que la cantidad que debe fijarse es la de 150 € que propuso él en su demanda y ello desde la fecha de la sentencia y no desde la fecha de presentación de la demanda tal y como se establece en la sentencia de instancia.

Por su parte, se opone la apelada al recurso alegando inexistencia de error en la valoración de la prueba.

Por último, el Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso entendiendo que la cantidad fijada por el juez a quo resulta ajustada a las circunstancias del caso.



SEGUNDO.- Centrado así el recurso en el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos debemos recordar la reiterada jurisprudencia que establece como la obligación alimenticia de los padres para con sus hijos menores siempre debe de tener un contenido mínimo e indispensable para atender a sus necesidades básicas, en función de las circunstancias familiares concretas. Como señala, entre muchas otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de marzo de 2012 , ' la obligación de dar alimentos a los hijos menores de edad, deber que tiene su origen en el Derecho Natural, es una de las obligaciones de mayor contenido ético y dentro del ordenamiento jurídico -- art. 39 CE --, y que resulta de modo inmediato de la procreación, siendo uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad (...), de manera que mientras los hijos sean menores de edad, existe una obligación incondicional de prestar alimentos por parte del progenitor' .

En la misma línea, esta Audiencia ha tenido ocasión de señalar que la aplicación del imperativo legal no ha de implicar, cualesquiera que sean las circunstancias concurrentes, un pronunciamiento ilógico, en cuanto ajeno a la realidad sobre la que debe proyectarse. Bien al contrario, las prestaciones han de acomodarse en cada momento no solo a las necesidades del hijo, sino también a las posibilidades económicas del alimentante, en armonía con la regulación genérica de los alimentos contenida en el Título VI del Libro I del Código Civil, y en concreto sus arts. 145 , 146 y 147 citados por la recurrente, que reiteran la imprescindible referencia al caudal o medios de quien ha de prestarlos, de manera que los mismos han de aumentarse o reducirse a medida que lo hacen no solo las necesidades del alimentista, sino también la fortuna del que ha de satisfacerlos; y en tal lógica línea, el art. 152, en su apartado 2º, contempla el cese o suspensión de la referida obligación cuando la fortuna del alimentante se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacer la pensión sin desatender sus propias necesidades.

Siguiendo la misma argumentación podemos citar la sentencia dictada por la Sección 24ª de esta misma Audiencia en fecha 18 de septiembre de 2.018 en la que se razonaba '... Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida hay que tener presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación.

Así pues, la capacidad económica del progenitor no custodio es un presupuesto para la fijación de una pensión alimenticia a su cargo, tal como se desprende de los artículos 145 y 146 del Código Civil .

La sentencia del Tribunal Supremo número 111/2015, de 2 de Marzo ha señalado que: 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 (RJ 1993,7464 ) y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc 2419/2013 (...) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.

De otro lado, en lo que a la valoración de la prueba se refiere, se ha pronunciado también la misma Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, entre otras, en la reciente sentencia nº 236/2019, de 28 de febrero, al razonar en su Fundamento de Derecho Segundo '... La resolución obedece a lo que constituye la valoración de pruebas. Esta Sala en primer lugar manifiesta lo que constituye la valoración de pruebas, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable...'.

Partiendo de cuanto antecede, del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos, procede desestimar el motivo del recurso, al considerarse correcta la decisión del órgano judicial a quo.

En efecto, de la documental obrante en autos no ha resultado acreditado por el apelante ninguna circunstancia distinta de la declarada probada en la sentencia de instancia. Así, por lo que respecta a la situación del apelante, se valora correctamente por el juzgador de instancia como a fecha de celebración del juicio se encontraba en situación de desempleo tras haber finalizado el contrato de trabajo que, constante la tramitación del procedimiento, había mantenido con la empresa DIRECCION002 desde el día 1 de octubre de 2.018 y por el que percibía un salario mensual de 1.284,38 €, desprendiéndose del informe de vida laboral aportado por su parte en el acto de juicio como documento nº 7 como desde el año 2.007 había venido manteniendo una situación consecutiva de cese y altas laborales, percibiendo en los períodos de desempleo una prestación por tal concepto situación en la que se encontraba a fecha de celebración de la vista. Por lo que respecta a sus gastos, en el interrogatorio practicado manifestó estar residiendo en el domicilio de su hermana, sin que se acreditara por su parte que abonara cantidad alguna en concepto de alquiler.

Por lo que respecta a la situación económica de la Sra. Mariana , del documento número 1 aportado en el acto de la vista resulta acreditado como a fecha de celebración de la vista se encontraba en situación de desempleo, teniendo reconocido el derecho a percibir una prestación por tal estado durante 720 días, de los cuales había consumido 377, con una cuota diaria de 14,34 €, admitiendo, además, en el interrogatorio practicado realizar trabajos de limpieza por los que percibía una cantidad mensual en torno a los 200 €; como gastos soportados por la Sra. Mariana consta acreditada la cantidad mensual de 400 € en concepto de alquiler del domicilio familiar en el que reside junto con el hijo común de las partes, y que en su día fue suscrito por el Sr. Ismael , así como la cantidad de 30 € en concepto de gastos de comunidad, todo ello conforme resulta acreditado con los documentos nº 5 a 7 aportados por Doña Mariana junto con su escrito de demanda, no resultando acreditado por el apelado conforme le correspondía en aplicación de las reglas de la carga de la prueba la circunstancia alega en su escrito de recurso relativa a que la Sra. Mariana reside junto con el hijo menor en el domicilio de su hermana en DIRECCION001 pues se trata de una mera alegación por su parte que no va a acompañada de ninguna prueba que así lo corrobore.

Por último, por lo que respecta al hijo menor, consta acreditado y no se discute, que el mismo acude a un colegio concertado por el que se abona mensualmente la cantidad de 55,50 € (documento nº 9 de la demanda presentada por la Sra. Mariana y nº 2 aportado en la vista) y asiste a clases de inglés con un coste mensual de 70,50 € (documento nº 4 aportado en la vista), teniendo, además, los gastos relativos a suministros, alimentación, vestido y ocio propios a su edad.

Todo lo anterior determina que la cantidad establecida en concepto de pensión de alimentos resulta ajustada a los ingresos y capacidad económica de la apelante y a los gastos generados por el hijo menor, entendiendo esta Sala que la valoración probatoria efectuada por la juez de instancia contenida en la sentencia es correcta, lo que conlleva la desestimación del recurso con la confirmación del pronunciamiento apelado de la sentencia de instancia.

La misma suerte desestimatoria debe correr la pretensión revocatoria relativa a la fecha fijada en la sentencia para exigir el pago de la pensión de alimentos establecida a cargo del recurrente. Así, entiende el recurrente que la pensión alimenticia debía ser efectiva desde la fecha de la sentencia y no desde la interposición de la demanda como se establece en la sentencia, alegando, además, no haber podido hacer pago alguno con anterioridad al haberle impedido la madre cualquier tipo de contacto con el menor y desconocer dónde tenía que hacer los ingresos ni tampoco los gastos del menor.

Siendo el expuesto el planteamiento del recurrente, comparte esta Sala la doctrina mantenida por esta Audiencia Provincial, pudiendo citar, entre otras, la sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2018 por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se razona '(...) previene el artículo 148 del Código Civil que la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.

A la vista de los inequívocos términos de dicha norma, la mayor o menor dilación del procedimiento en que se reclaman los alimentos no puede determinar que los derechos del alimentista, en orden a la cobertura de sus necesidades básicas, hayan de quedar desamparados hasta que se dicte la resolución que fije la correspondiente pensión, debiendo la misma, por el contrario y de conformidad con la propia naturaleza y finalidad de la institución examinada, desplegar su efectividad desde el mismo momento en que se presenta la correspondiente demanda.

Las dudas que pudieran haber surgido sobre la aplicación de dicho mandato legal a procedimientos como el que nos ocupa han quedado definitivamente resueltas por el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 14 de junio y 26 de octubre de 2011 , en las que se declara expresa y terminantemente que debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio, o de pareja no casada, la regla contenida en el artículo 148, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de interposición de la demanda.

No podemos tampoco dejar de recordar la doctrina jurisprudencial que, desde la Sentencia de 26 de marzo de 2014 , declara que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

A tenor de tal normativa y doctrina, la eficacia de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de primera instancia se retrotrae a la fecha de la presentación de la demanda, con independencia de que el obligado en el interregno haya verificado pagos, puesto que en fase de ejecución, en coyuntura de desacuerdo, será factible computar cuantos desembolsos hubiere aquél efectuado por conceptos estrictamente alimenticios (...)'.

Por tanto, a tenor de lo expuesto, el motivo de recurso debe decaer al ser adecuado a derecho el pronunciamiento impugnado por cuanto la pensión de alimentos fijada a su cargo debe hacerse efectiva desde la fecha de presentación de la demanda como correctamente se establece en la sentencia de instancia y ello sin que a tal efecto tenga relevancia la alegación relativa a la falta de conocimiento alegada por el apelante en relación a cómo tendría que haber realizado los ingresos pues ninguna prueba aporta al respecto.



TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C., no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Ismael , representada por la Procuradora Doña Rosa María Muñoz Torres, contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 en el procedimiento de Guardia, Custodia y Alimentos número 515/2018 seguido por la Sra. Rodríguez Vázquez contra Don Leonardo , representado por el Procurador Don José Antonio Pintado Torres, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a