Sentencia CIVIL Nº 162/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 141/2020 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00162/2020

Rollo Núm. ......................................... 141/2020

Juzg. 1ª Instancia Núm.................... 4 de DIRECCION000

Modf.Medidas Supuesto Contencioso. Núm. 55/19

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a treinta y uno de julio de dos mil veinte.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 141 de 2020, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , en el juicio Modificación de Medidas Supuesto Contenciosa núm. 55/19, ,en el que han actuado, como apelante Diana, representado por el Procurador de los Tribunales Sra., Nuria González Navamuel y defendido por el Letrado Sr, Jorge Rico Segoria; y como apelados Cesareo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra., Inmaculada López González y defendido por la Letrada Sra. Blanca María Postigo Izquierdo y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Manuel de la Cruz Mora, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000, con fecha 22 de

julio de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que ESTIMANDOla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada López González, en nombre y representación de D. Cesareo, frente a Dª. Diana, representada por la Procuradora Dª Paloma Briones Torralba, debo acordar y acuerdocon relación a las medidas definitivas acordadas en Sentencia Nº 130/2017, de 14 de septiembre, dictada por este Juzgado en los Autos de Divorcio Contencioso nº 68/2017, las siguientes modificaciones:

A)En cuanto al régimen de visitas a favor del padre como progenitor no custodio, acuerdo ELEVAR A DEFINITIVAS las medidas provisionales acordadas mediante Auto de 29 de marzo de 2019, que queda fijado de la forma siguiente:

1. Fines de semanaalternos, siendo que el padre quien recogerá a los menores del Colegio el viernes y los devolverá a las 19.00 horas del domingo en el domicilio materno.

2. Los Puenteslos disfrutará el progenitor al que corresponda en su caso la compañía de los menores el fin de semana correspondiente, anexándose al mismo, por tanto, dichos días festivos, recogiendo a los menores del Colegio el último día lectivo y devolviéndolos a las 19:00 horas del último día festivo correspondiente.

3.Vacaciones de Navidad, serán divididas por mitad distribuyéndose los periodos de mutuo acuerdo, alternando cada año las festividades. A falta de acuerdo, el padre elegirá los años impares y la madre los pares, el primer periodo irá desde la salida del Colegio hasta las 12:00 horas del día 26 de diciembre y el otro desde esta hora hasta el día de comienzo de las clases.

4.Vacaciones de Verano, comprenderán los meses de Julio y Agosto, que disfrutarán ambos progenitores con los menores por periodos iguales, divididos en quincenas alternativas. La recogida será a las 12:00 horas, finalizando a las 20:00 horas cada periodo. Correspondiendo la elección los años impares al padre y los pares a la madre.

5.Vacaciones de Semana Santa, serán divididas por mitad, siendo el primer periodo desde la salida del colegio hasta el miércoles a las 19:00 horas y el segundo periodo desde esa hora hasta el domingo de resurrección, correspondiendo la elección los años impares al padre y los pares a la madre.

6.El día de la madre y el cumpleaños de ésta lo disfrutarán los menores con la misma, igualmente se acuerda para el día del padre y el cumpleaños de dicho progenitor. En cuanto a los cumpleaños de los menores, ambos progenitores disfrutarán de su compañía este día, al menos dos horas.

En vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad el progenitor, al que corresponda elegir periodo deberá comunicarlo al otro progenitor mediante escrito con antelación de, al menos, dos meses al inicio del periodo vacacional correspondiente.

B)Declaro que el derecho de uso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, de DIRECCION000 (Toledo), atribuido en la sentencia de divorcio a Dª Diana, como progenitora custodia, y a los hijos, quedará extinguido en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la Sentencia Nº 130/2017, de 14 de septiembre, en cuanto no entren en contradicción con lo aquí establecido.

No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por representación procesal de Diana, dentro del término estable cido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por la demandada la sentencia QUE ESTIMA LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, en cuanto al RÉGIMEN DE VISITAS DEL DEMANDANTE con sus dos hijos menores Roman y Millán, de 8 y 10 años de edad respectivamente, y EXTINGUE EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR concedido a la demandante y a los dos menores, estableciendo que el uso de dicha vivienda sea para el demandante por las razones que expone y en la forma que dispone.

Frente a dicha resolución se alza la demandada alegando como motivos de recurso ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

El régimen de visitas establecido en la sentencia de Divorcio de 14 septiembre 2017, consistió en 3 de cada 4 fines de semana con el padre, los sábados desde las 12 hasta las 18 y domingos desde las 10 a las 11:30.

El régimen de visitas que quedarían en suspenso durante el periodo de vacaciones 15 días para repartir el periodo vacacional de la madre, y, que contenía especialidades los días 24, 25 y 31 de diciembre y 9 de diciembre de 2017.

Este régimen fue libremente pactado por las partes, y acogido en la sentencia, y como se ve, no contiene ESTANCIAS de los hijos con el padre, por un único motivo, que el padre regularmente estaba ingresado en Hospitales sucesivamente salvo los fines de semana que era entregado a sus padres para su cuidado y distracción emocional.

Dicho estado de salud, mejoró sensiblemente a partir del 11 de octubre de 2018 con recuperación en área neurológica, oftálmica, motora, logopédica, y, aunque sigue sometido a dicha fecha a tratamiento rehabilitador, lo es en régimen ambulatorio.

El demandante está en silla de ruedas, pero es capaz de realizar por sí mismo las tareas y funciones esenciales, aunque alguna precisa ayuda moderada.

Y este nuevo estado, le lleva a solicitar ESTANCIAS con sus hijos.

La Juez a quo en una resolución que nos parece modélica, vaya esto por delante, analiza con detalle las circunstancias actuales y expone razonadamente sus conclusiones, y, considerando que de la prueba presentada y practicada se puede extraer que el demandante, que dicho sea de paso es una persona joven (45 años) está capacitado para atender, cuidar y convivir con los hijos más allá de la mera visita, y como los hijos no ponen ninguna objeción, al contrario, de la exploración de Millán, no constan rechazo ni recelo alguno a la relación con su padre y con el amplio entorno familiar que les rodea, la Juez a quo, con buen criterio, concluye que, superado el trauma desatado por el accidente, lo normal, lo aconsejable, y lo legal es que los hijos, en su propio beneficio (favor filii) convivan el mayor tiempo posible con el padre, pues sólo así, alcanzarán el desarrollo psicológico, social y humano que en el futuro guíe las relaciones paternofiliales.

Esta conclusión no puede verse alterada por la insistencia de la contraparte de que se practique una pericial psicológica para determinar cuál sería el régimen de visitas más beneficioso.

Nos preguntamos, beneficioso para quién, porque, atendiendo que la realidad personal del demandante es la que es (postrado en una silla de ruedas), no consta impedimento para que se pueda desarrollar una comunicación normal y deseable con sus hijos, y más, en este caso si cabe, en el que la ayuda mutua, la compenetración y la unión padre-hijos, puede y debe conducir a una reactivación del cariño, que, algún día, será necesario sin duda.

La Juez a quo no hace sino cumplir con lo dispuesto en el art. 94 C.c, y por la recurrente no se denuncia violación de una norma sustantiva concreta, sino una valoración diferente de la sostenida por la Juzgadora de instancia, de las circunstancias concretas para ampliar el régimen de visitas sancionadas en la sentencia de Divorcio, por otro que procura el principio de igualdad entre los padres respecto a la convivencia con los hijos, una vez que, evidentemente, las circunstancias tenidas en cuenta de la sentencia de Divorcio han variado sustancialmente.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

SEGUNDO: Que se recurre, en segundo lugar, la modificación de la situación del uso de la vivienda familiar, que, en la sentencia de divorcio, no lo olvidemos, por mutuo acuerdo y dadas las circunstancias de imposibilidad física del padre, para atender a los hijos, fue atribuida a los hijos y a la madre, en cuya compañía quedaban su guarda y custodia.

Las circunstancias han cambiado sustancialmente para la Juez a quo, porque, reconocido por la parte que la propiedad de la vivienda familiar es exclusiva del padre, la prueba practicada ha venido a demostrar que la demandada se ha unido sentimentalmente a otro hombre con quien comparte la vivienda familiar. La Juez a quo examina y valora la prueba practicada y extrae de ella la realidad de la situación actual de la demandada y su pareja. La prueba gráfica es suficientemente ilustrativa. Reflejan una serie de escenas de la vida privada, expuesta con espontaneidad ausente de procedimientos legales que demuestran el uso de la vivienda por la actual pareja de la demandada con imágenes que no deja lugar a duda sobre donde han sido capturadas (exterior de la vivienda, jardín de la casa) y en actitudes que demuestran que la relación de la demandada es de pareja y la intimidad a la que han llegado alcanza a los hijos del demandante con quienes comparten desayunos al menos, integrándose en una nueva familia.

La S.T.S. 20 noviembre 2018, altera el estatus del domicilio familiar, tal como se expone en la sentencia recurrida, lo que unido a la necesidad del demandante de adoptar su vivienda a la paraplejia que padece, determina la solución que la Juez a quo da en la sentencia recurrida, y, que la Juzgadora de instancia, suaviza al diferir el cambio de uso, a la disolución de los gananciales, pero que no altera la justicia de la resolución en este sentido.

Iniciada en S.20 Noviembre-2018 y continuada entre otras en S. 29 de octubre de 2019, la jurisprudencia al respecto es la siguiente.

'Es un hecho probado que la demandada mantiene una relación afectiva estable con una nueva pareja, que reside en el domicilio que se asignó a la hija menor y a su madre, como custodia al aprobarse el correspondiente regulador.

Esta Sala en senten cia 641/2018, de 20 de noviembre, declaró:

'(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida.

'(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

'El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda'.

En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero , en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por lo expuesto, procede estimar el motivo de casación, en aplicación del art. 96.1 del C. Civil (EDL 1889/1), declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla.

Debemos concretar que la atribución de uso de la vivienda se acordó en el correspondiente convenio regulador, pese a lo cual el art. 90, penúltimo párrafo, del Código Civil establece la posibilidad de modificarse si se alteran sustancialmente las circunstancias, como en este caso.'

Procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO: Que vía de recurso, se solicita por la demandada aumento de la pensión de alimentos para los hijos como consecuencia de su posible desalojo de la vivienda familiar.

La sentencia de Divorcio estableció 275 € por hijo y mes.

Ahora se piden 364,82 por hijo y mes.

No es preciso entrar a conocer de la petición por ser extemporánea. Es una cuestión nueva no solicitada ni en la contestación a la demanda ni en el acto del juicio.

La doctrina de esta Sala veda rigurosamente el planteamiento en casación de cuestiones nuevas, no debatidas en el período expositivo del pleito, donde pudieron ser rebatidas por la contraparte. ( S.T.S. 19 Julio 1999).

Como establece la sentencia de la Sección 1ª de la Audien cia Provincial de Toledo, nº 151/2014, de 8 de octubre : 'respecto a las cuestiones nuevas en la apelación señala la STS de 30 octubre 2008, con cita de la de 18 mayo 2006, que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil ínnovetur'-». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999, «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación », sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007).

CUATRO:Que procede imponer las costas del recurso a la apelante por aplicación del art. 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Diana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000, con fecha 24/07/2019, en el procedimiento núm. 55/19, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Manuel de la Cruz Mora, en audiencia pública. Doy fe.