Sentencia CIVIL Nº 162/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1297/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001297/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº. 162/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª. PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Dª ANA DELIA
MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a nueve de marzo de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso [DIC] nº 000579/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D/Dª. Marcelina representado
por el/la Procurador/a D/Dª. ROSARIO CALATAYUD RIBERA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. VICENT
XAVIER ALEPUZ LLACER y de otra como demandada, D/Dª. Conrado , representado por el/la Procuradora D/
Dª. JOSEP FERRAN ALBERT I GARCIA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª ANTONIO VIDAL VALLS. Siendo
parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARÍA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 2 de Julio de 2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación de Dña. Marcelina , contra D. Conrado , debo efectuar los siguientes pronunciamientos: - Declarar disuelto el matrimonio, celebrado entre las partes, por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

- Atribuir la guardia y custodia de las dos hijas menores del matrimonio a Dña. Marcelina , continuando ambos progenitores en la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad.

- Establecer un régimen de visitas a favor de D. Conrado consistente em tener en su compañía a las menores los fines de semana alternos, desde las 17 horas del viernes hasta las 22 horas del domingo, recogiendo el padre a las menores o bien del domicilio materno en caso de que no haya colegio, o bien a la salida del colegio en caso contrario, y deberá restituirlas en el domicilio materno. Además, la semana que la madre tiene horario de tardes, las menores pasarán la tarde con su padre, cenando con él y reintegrándolas éste en el domicilio materno a las 22 horas, como venían llevando a cabo hasta la fecha.

- En cuanto al régimen de estancias en períodos vacacionales, las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Fallas y verano se dividirán por mitad, eligiendo la primera o segunda mitad el padre los años pares y la madre los años impares; respecto a las vacaciones de Navidad, cada uno de los progenitores podrá permanecer con las menores 7 días consecutivos, durante el período comprendido entre el 23 de diciembre y el 30 de diciembre o del 31 de diciembre al 6 de enero y ello de forma alterna por anualidades, eligiendo la primera o segunda mitad el padre los años impares y la madre los años pares; respecto a las vacaciones de Semana Santa, cada uno de los progenitores podrá permanecer con las menores desde el Miércoles Santo hasta el Lunes de Pascua o desde el martes siguiente hasta el lunes de San Vicente y ello de forma alterna por anualidades, eligiendo la primera o segunda mitad el padre los años impares y la madre los años pares; durante las vacaciones de verano (julio y agosto) cada uno de ambos progenitores podrá disfrutar de la estancia de sus hijas durante períodos quincenales, que deberán alternarse anualmente entre los progenitores, dividiéndose estos períodos de la siguiente forma: desde el día 1 de julio hasta el 15 de julio, ambos inclusive y desde el día 16 de julio hasta el 31 de julio, ambos inclusive también. Igualmente, desde el día 1 de agosto hasta el día 15 de agosto y desde el 16 de agosto hasta el día 31 de agosto, ambos inclusive; en todos estos casos, las menores serán recogidas del domicilio en que se encuentre a las 10 horas del día fijado como inicio del periodo vacacional y reintegradas al mismo de las 20 horas del día señalado como fin de ese período vacacional, correspondiendo escoger el período vacacional, en caso de desacuerdo, los años impares al padre y los pares a la madre. Ambos progenitores podrán comunicar con las menores y éstas con aquél telefónicamente o por cualquier medio, siempre que ello no suponga a la menor una molestia en el desarrollo de sus actividades, estableciéndose como referencia de horario de comunicaciones de las 20 horas a las 22 horas. Respecto a las festividades de los progenitores, tales como cumpleaños y santos, las menores pasarán el día en compañía del progenitor al que le corresponda la festividad, siempre que ello no suponga interferencia alguna en las actividades escolares o extraescolares de las menores en cuyo caso, podrá tener a las menores en su compañía desde las 18 horas hasta las 21 horas. Del mismo modo las menores pasarán el Día del Padre o de la Madre con el progenitor correspondiente.

1. Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la PLAZA000 nº NUM000 - NUM001 de DIRECCION000 , se debe atribuir a las menores y a Dña. Marcelina .

- Establecer a favor de las menores Amanda y Celestina una pensión de alimentos a abonar por D. Conrado de 400 euros mensuales (200 euros por cada hija), cantidad que será abonada en la cuenta corriente designada por la madre, dentro de los 5 primeros días de cada mes, debiendo ser actualizada su cuantía anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE o cualquier organismo público que en el futuro pudiera cumplir análoga misión.

- Establecer que cada uno de los progenitores abonará los gastos extraordinarios por mitad, previa aceptación del concepto y coste de los mismos por ambos, exceptuando casos de urgencia, pudiendo solicitar, en defecto de lo anterior, autorización judicial. El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto extraordinario habrá de justificarlo documentalmente ante el otro progenitor, a fin de que este último liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente.

- Las cargas del matrimonio, esto es la hipoteca suscrita por ambos cónyuges, deberá ser asumida por ambos cónyuges por mitad hasta que se produzca la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Sin expreso pronunciamiento en cuanto a costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante y demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 9 de marzo de 2020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución recurrida que acuerda el divorcio de las partes, recurren ambos progenitores.

Por la dirección letrada de la parte que representa los intereses de Marcelina se recurre la no imposición de costas pese a que se estima en gran parte lo por ella solicitado. Por la dirección letrada de la parte que representa los intereses de Conrado el no haberse establecido la custodia compartida de sus hijas, y el importe de la pensión alimenticia a su cargo de 200 euros por cada uno de ellas, solicitando lo sea de 70 euros cada uno.

El Ministerio Fiscal también recurre adhiriéndose al recurso de Conrado pero en su desarrollo se desconoce si es en la petición principal o en la subsidiaria.



SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes se casaron en el año 2003, el nació en el año 1975 y ella en 1981. De dicho matrimonio nacieron dos hijas: Amanda y Celestina , el NUM002 de 2005 y el NUM003 de 2012, respectivamente. En diciembre de 2003 formalizaron capitulaciones matrimoniales pasando a regir su matrimonio por la separación de bienes. La ruptura sobrevino a finales de 2017. Ella trabaja en DIRECCION001 . obteniendo unos ingresos mensuales de 1000 euros y el en una empresa textil de DIRECCION002 obteniendo alrededor de 1500 euros.

Insta ella la demanda solicitando la custodia de sus hijas , el uso de la vivienda y 400 euros de pensión alimenticia por cada una de ellas. Al contestar la demanda reconviene solicitando la custodia compartida, que el juez no admite La vivienda, al parecer a nombre de ella, tiene un préstamo hipotecario a nombre de los dos que está satisfaciendo él. Quedaron así antes de iniciar el pleito a cambio de no pagar el pensión. Paga también el comedor de la pequeña. Vive en casa de sus padres ya fallecidos pero que pertenece a los cuatro hermanos pagando su cuota proporcional del préstamo hipotecario que la grava, que son unos 100 euros.

El informe pericial ( folios 151 y ss) recomienda custodia compartida.

La sentencia acuerda la custodia materna, atribuye el uso de la vivienda a la progenitora y sus hijas, pone a cargo de ambos el préstamo hipotecario y establece unas visitas muy desarrolladas las visitas. Y pone a cargo del progenitor una pensión alimenticia de 200 euros para cada una,

TERCERO.- Las razones por las que la sentencia no acuerda la custodia compartida, pese a recomendarla el informe pericial consisten en el horario del progenitor que trabaja de 7 de la mañana a 3 de la tarde pero que necesita una hora más de coche para llegar a su lugar de trabajo en DIRECCION002 y para retornar a su domicilio. Aun cuando el progenitor dijo que una sobrina suya que estudia en el Instituto le ayudaría, se considera que no es serio que ni siquiera haya sido llamada a confirmar la ayuda . Por ello en la instancia se ha considerado que hasta que no tenga ese familiar o persona de confianza que le ayude en su ausencia no puede ejercer la custodia solicitada. Constituye, pues el argumento denegatorio de cierre, pese a la concurrencia de las restantes circunstancias a favor de la custodia compartida. Pues bien, la Sala considera que dicha decisión ha de confirmarse, vista la exploración de la menor Amanda y los datos que se arrojan en el cuestionario cuida acerca del padre , pero básicamente por la inexistencia de ese plan de parentalidad que haría verosímil la atención de sus hijas cuando deba ir al trabajo, que no pueden quedar solas. Ahondando en el inconveniente a la custodia compartida, la STS de fecha 03/03/2016, dice así : '... obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos ...' Y la STS 30/10/2018, : Confirma la sentencia de la Audiencia , que revocó la instancia, denegando la custodia compartida pedida por el padre en consideración a los horarios laborales de él y la distancia entre domicilios, sin que el padre hubiera presentado un plan de cómo articular la custodia más allá de pedir un simple reparto de tiempos.

En consecuencia, se asumen en su integridad los argumentos esgrimidos por la Juzgadora de instancia en su fundamentación jurídica, motivo por el que no se incide en ellos, procediendo la desestimación del motivo.

Finalmente, en cuanto a la pensión alimenticia, atendidos los ingresos del progenitor se considera proporcional en los términos exigidos por el art. 146 del C.Civil el importe de la pensión alimenticia, solo ligeramente superior al considerado mínimo vital

CUARTO.- En cuanto a las costas , pronunciamiento también recurrido, pero por la representación procesal de la progenitora, debe decirse que es necesario acudir a la vía judicial para acordar el divorcio de las partes habiendo hijos menores, por ello ha habido una estimación , si bien, parcial de la demanda instada y de lo solicitado en la contestación. Solo por esa razón ya no deben imponerse las costas de la instancia. Pero además es doctrina de la Sala , salvo excepciones, el que tratándose de pleitos matrimoniales y en razón a las pretensiones ejercitadas no se imponen las costas a ninguna de las partes. Pero además en el caso de autos la custodia recomendada ha sido la compartida y el Juez al acordar la monoparental no ha tenido en cuenta la recomendación del perito sino lo que considera inconvenientes para adoptarla, lo que supone el que pudiera haberse decantado por la propuesta. En definitiva no se ve mérito alguno para imponerlas ni en la instancia ni en esta alzada, motivo por el que se desestima el recurso y ello no obstante desestimarse tampoco se imponen.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcelina así como el interpuesto por la representación procesal de Conrado .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.