Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000905/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000385/2019
SENTENCIA Nº 162/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrada: Dª. Ana Isabel Orts Rodriguez
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En ELCHE, a quince de abril de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 385/2019, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Pablo, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Amelia Beltrán Ferrer y dirigida por la Letrada Sra. Mª José Gómez Caselles, y como apelada Comunidad de propietarios PARQUE000- 2ª fase, representada por la Procuradora Sra. Julia Salgado López y dirigida por la Letrada Sra. Eva Esther Fernández Pastor.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARQUE000, 2ª FASE frente a Don Pablo debo DECLARAR y DECLARO el incumplimiento contractual del demandado del contrato de ejecución de obras suscrito el 1 de octubre de 2013; en consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO al demandado al abono de la suma de SIETE MIL NOVECIENTOS DOCE EUROS CON OCHENTA Y TRÉS CÉNTIMOS (7.912,83 euros), cantidad en la que se presupuestan los trabajos de reparación y que devengará el interés legal del dinero desde la reclamación judicial el 15/03/2019.
Todo ello sin expresa imposición de las costas del proceso.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Pablo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 905/2020, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día de la fecha.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.
Fundamentos
PRIMERO.-En su primer motivo de apelación, alega el recurrente que la comunidad de propietarios demandante carece de legitimación activa por falta la aportación con la demanda del acuerdo previo autorizando al presidente para el ejercicio de acciones judiciales.
Sobre este particular la STS de 27 de marzo de 2012, nos dice que '... con carácter general, se requiere previo acuerdo de la comunidad de propietarios que legitime al presidente para instar acciones judiciales en nombre y defensa de esta, lo que no obsta para que aquel no resulte necesario en los casos en los que los estatutos de la comunidad expresamente prevean lo contrario o en el supuestos en que el presidente ejercite acciones judiciales no en calidad de tal sino individualmente como copropietario.
B) Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario.'.
Más recientemente y en esa línea la STS de 24 de junio de 2016 insiste en que:
'Como concluye la reciente sentencia 622/2015, de 5 de noviembre , es pacífica la doctrina jurisprudencial de esta Sala (reiterada, con precisiones, en las sentencias 676/2011, de 10 de octubre , 204/2012, de 27 de marzo - ambas citadas por el recurrente -, 768/2012, de 12 de diciembre , 659/2013, de 19 de febrero , y 757/2014, de 30 de diciembre ) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario.'.
Pero como matiza la STS de octubre de 2018 ' No estamos ante un problema de legitimación, sino de acreditación de la representación. Como ya dijo la sentencia de esta sala 52/2017, de 27 de enero , parte actora es la comunidad de propietarios ( art. 6.1.5.º LEC), la cual está perfectamente legitimada para ejercitar la acción de reclamación de los gastos por obras de restauración de la fachada aprobados por la junta ( art. 10LEC). Lo que pasa es que, al carecer de capacidad procesal, la comunidad ha de ser representada por su presidente ( art. 7.6LECy art. 13.3LPH) que, como establece el art. 13.2LPH, debe ser nombrado entre los propietarios.
La falta de acreditación de la representación, como dijo la citada sentencia 52/2017, de 27 de enero , es subsanable mediante ratificación de los interesados.
Resultando clarificadora a estos efectos, la STSJ de Cataluña nº 3/2019 de 17 de enero:
'...la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre todo a partir de la Sentencia de 27 de marzo de 2012 ha venido entendiendo que el acuerdo comunitario es de obligada aportación.
La razón principal la explica la STS 422/2016 de 24 de junio :
'Según esta doctrina, aunque la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo para que el Presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca ( art. 7.2LPH) y de reclamación de cuotas impagadas ( art. 21LPH), esta sala ha entendido que no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al Presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad, entre los que la citada STS de 27 de marzo de 2012 considera comprendida precisamente 'la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes'. Es decir, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal reconozca al Presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, la jurisprudencia ha matizado que 'esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de Presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias'...
...Cierto es también que la Sala 1ª suele emplear la palabra 'legitimación' para negar la actuación del Presidente en ausencia del acuerdo comunitario. Y que igual ha hecho esta Sala en la STSJCat 48/2011 antes citada.
Sin embargo, fuera de utilización de dicho término que procede del Preámbulo de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, y que no puede sino referirse a la que algún sector doctrinal y jurisprudencial denomina legitimatio ad processum no aparece con claridad que la doctrina del alto tribunal haya situado tal cuestión en el campo de la legitimación ad causam, y no en la de la mera representación y que, en cualquier caso, haya declarado insubsanable el defecto.
7. Así, reiteradamente ha dicho que la parte legítima es en todo caso la comunidad y no el Presidente que es su mero representante.
Como antes hemos visto en algunos casos ha tratado estas cuestiones a través del recurso extraordinario por infracción procesal y en otros en el recurso de casación.
En otro supuesto, así en el Auto de 8 de febrero de 2017 recurso 159/2015, proclama que la cuestión de si se puede justificar esa autorización expresa de la comunidad al Presidente una vez que se cuestione su existencia, es un planteamiento ajeno al recurso de casación que queda limitado a resolver las cuestiones de naturaleza sustantiva, por tanto, tratándose de una cuestión procesal que fue denegada por el Juzgado y por la Audiencia que, declaró que no puede admitirse la prueba documental propuesta pues frente a la denegación de su admisión por el juzgado de primera instancia, la parte solo formuló protesta y no interpuso el preceptivo recurso de reposición, que exige el art. 460.2LEC, cuestión que no puede ser revisada por la Sala por medio del recurso de casación.
De igual forma la STS, Sala 1ª nº 2627 de 14-4-2003 citada por el recurrente sitúa la cuestión no el campo de la legitimación, sino en el de la representación (por tanto, subsanable a diferencia de la legitimación) al concretarse en la extensión del poder legal que la Ley reconoce al Presidente de la Comunidad.
Y la STS de 20-10-2004 , aun admitiendo que la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él del Presidente no tiene un contenido 'en blanco', de tal forma que esa representación sirva para legitimarle en cualquiera de sus actuaciones por ser en el caso de la LPH de 21 julio de 1960 la Junta de Propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el Presidente ejecuta, añade que no es acertado sustentar que el Presidente, en estas condiciones, carece de legitimación activa, de lo que carece es de poder de la Comunidad para demandar al recurrente.
De igual modo, en la STS, Sala 1ª de 5-6-1979 se afirma que la impugnación se presenta inviable ya que ciertamente cabe entender con autorizada doctrina que la actuación representativa del Presidente en esta figura de propiedad se halla, por su naturaleza, en una zona intermedia entre la representación orgánica y la puramente voluntaria, y aunque 'lleva implícita la de todos los titulares en juicio y fuera de él, con lo que se resuelve, el delicado problema de la legitimación', en palabras de la exposición de motivos de la Ley, tal atribución no le faculta para prescindir del acuerdo de la Junta de Propietarios, asamblea deliberante donde se forma el querer del ente comunitario y sin cuya concurrencia la actuación de aquél sería ineficaz, salvo ratificación , pues el Presidente asume la ejecución de lo decidido en cuanto portavoz de la voluntad surgida en las deliberaciones del órgano supremo, aserto que no variaría aun en la hipótesis de conferirle una propia representación orgánica, pues la función representativa sólo puede operar en el ámbito de las determinaciones adoptadas por la comunidad de propietarios.
Incluso en Sentencias más recientes, como la STS 52/2017 de 27 de enero , dice el TS que no cabe alegar falta de legitimación activa en el presente caso, ya que quien es parte actora es la propia comunidad de propietarios ( artículo 6 LEC), la cual está perfectamente legitimada para ejercitar la acción de reclamación ( artículo 10LEC), lo que sucede es que, al carecer de capacidad procesal, ha de ser representada por su Presidente lo que reitera en la de 3 de octubre de 2018...
... Ello nos situaría más bien en el ámbito de la extralimitación de facultades conferidas en el caso de que la ley exigiera un complemento de representación para accionar o lo que es igual si el Presidente tiene título bastante para actuar con la extensión debida según la ley cuando es esta la que confiere, como ocurre en el caso, la representación.
10. Así las cosas, y aun admitiendo la dificultad en este caso de delimitar los conceptos de representación y de legitimación y de lo discutible de la cuestión, no es menos cierto que el defecto sería subsanable en todo caso.
Así, aunque entendiésemos que el problema es de legitimación en el sentido de ostentar o ejercitar el derecho material pretensionado, la ratificación viene permitida por las normas de carácter sustantivo como son los artículos 1259 , 1309 y 1727 del CC, de aplicación analógica evidente, y ello con efectos retroactivos al suponer una convalidación o sanación de lo realizado sin las correspondientes facultades ( art. 418 de la Lec, STS, Sala 1 de 20-4-1991 , nº 845 de 22-12-2009 , 10- 2-2010 , 21 de 16 de febrero de 2010 ).
11. En orden al carácter subsanable de defectos de esta naturaleza, no solo de la acreditación sino la del propio otorgamiento, la STS, Sala 1ª nº 537 de 11 de junio de 2008 recuerda que:
'si bien con arreglo a una cierta doctrina del Tribunal Constitucional -representada, entre otras, por las Sentencias 64/92 y 331/94 - cabría sostener, en abstracto, la caducidad de la acción ejercitada, por cuanto la sanación o subsanación únicamente podría haber permitido la acreditación de la falta de representación procesal, pero no su otorgamiento, no menos cierto es que la orientación mayoritaria de las sentencias de aquel Alto Tribunal se refieren simplemente a la ausencia, omisión o falta de postulación, declarando la subsanabilidad del defecto y el deber del órgano judicial de dar al interesado la oportunidad de repararlo mediante la fijación de un plazo antes de extraer la consecuencia jurídica que se anuda legalmente a su falta ( SSTC 79/1001, de 16 de marzo , 11/2003, de 27 de enero , 58/2005, de 14 de marzo , 84/2005, de 18 de abril , entre otras).
Esta orientación, traída de la mano de la necesidad de dotar de su mayor dimensión al derecho a la tutela judicial efectiva, y que, en otros campos, había dado lugar a declarar lesivo de dicho derecho constitucional la inadmisión de las demandas y de los recursos interpuestos en el ámbito de la jurisdicción laboral por Abogados sin contar con la pertinente habilitación, es a la que se ha ajustado la doctrina de esta Sala, exponente de la cual es la Sentencia de 9 de junio de 2006 -entre las más recientes-, en la que literalmente se dice: 'En la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción, y concretamente el relativo a la primera decisión judicial, que es cuando el principio 'pro actione' se despliega con mayor intensidad y su máxima eficacia ( SSTC 13/2.002, de 28 de enero ; 22/2.002, de 28 de enero ; 12/2.003, de 28 de enero ; 188/2.003, de 27 de octubre ; 124/2.004, de 19 de julio , entre otras), entendemos, y especialmente si quienes comparecen ante el tribunal son los propios interesados, que debe seguirse la postura más flexible, y ello es así porque el referido principio exige: a) evitar interpretaciones y aplicaciones de los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso a la justicia que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho del justiciable a que un órgano judicial conozca y resuelve en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 12 / 2.003, 28 de enero; 59/2.003 , 24 de marzo; 168/2.003 , 29 de septiembre; 179/2.003 , 13 de octubre; 72/2.004 , 8 de abril; 134/2.005 , 23 de marzo); y, b) eludir cualquier interpretación o aplicación de los requisitos procesales que sea rigorista o excesivamente formalista o por cualquier otra razón revele una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, y que se conviertan en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24CE(SSTC 58 Deben, por consiguiente, ponderarse los defectos, y guardarse la proporcionalidad con la consecuencia que acarrea su estimación, de ahí que haya de procurarse la subsanación siempre que sea posible, haciendo factible el proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial (como reitera el TC en SS., entre otras, 45/2.002, de 25 de febrero , y 182/2.003, de 20 de octubre ). Para dicha ponderación deben tomarse en cuenta: la entidad del defecto, incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 45/2.002, de 25 de febrero ; 12/2.003, de 28 de enero ; 182/2.003, de 20 de octubre )'.
Es más, incluso como apunta la SAP de Madrid, número 290/2020 de 24 de septiembre:
'Dicha posibilidad de subsanación, siendo factible como aquí ha acontecido, la pusimos de relieve en nuestra reciente Sentencia de fecha 27 de mayo de 2019 , en un supuesto en que también se discutía la correspondiente legitimación (en sentido amplio) del presidente por falta de acuerdo previo de la junta, que a su vez se remitía al criterio que plasmamos previamente ante un supuesto próximo (aunque bajo una doctrina imperante diversa) en nuestra Sentencia de fecha 1 de julio de 2010 , en el que expresamos que 'Cuestión diversa es que se hubiese solicitado oportuna y debidamente la subsanación de este defecto procesal, habida cuenta que recientemente esta Sala (Auto de fecha 12 de marzo del 2010 ) ha revisado el criterio plasmado en la resolución anterior en el sentido que lo procedente es en estos casos otorgar dicha posibilidad por estimarse que es la solución más acorde con el contenido de los arts. 231 Legislación citada LEC art. 231 y 418 de la LECLegislación citadaLEC art. 418 y doctrina plasmada en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre del 2004 .'.
De modo que tratándose de un supuesto de falta de representación, por tanto de un defecto meramente procesal, es susceptible de ser subsanado en los términos dispuestos en el art. 418LEC, que dispone en relación a los defectos de capacidad o representación que sean subsanables o susceptibles de corrección que se podrán subsanar o corregir en el acto y, si no fuese posible en ese momento, se concederá para ello un plazo, no superior a diez días, con suspensión, entre tanto, de la audiencia.
Por lo que resulta ajustada la resolución de instancia cuando nos dice que:
'En relación a la falta de legitimación activa de la comunidad demandante, la misma, tal y como ya se acordó en el acto de la Audiencia Previa, dicha excepción ha de ser desestimada al considerar este juzgador que se trata de un defecto subsanable, razón por la cual se permitió la aportación en dicho acto posterior del documento que acredita la existencia de dicho acuerdo autorizando al Presidente el inicio de acciones judiciales en nombre de la Comunidad frente al demandado. Y es subsanable por cuanto que el acuerdo existe, no se ha acordado con posterioridad a la fecha de presentación de esta demanda, sino que el acuerdo que faculta al Presidente es anterior. Por tanto, estaríamos ante una supuesta falta de legitimación ad procesumb que la misma fue subsanada a raíz de su denuncia por parte de la demandada en su escrito de contestación a la demanda. Negar el carácter subsanable de este extremo nos llevaría a dictar una sentencia desestimatoria de la pretensión en una cuestión que, a juicio de este juzgador, afecta a la legitimación ad procesum de la parte demandante. Por ello, entiendo que el debate se centra en el carácter o no subsanable de este extremo, siguiendo este juzgador la línea jurisprudencial que entiende que es un requisito subsanable la aportación de este acuerdo...'.
SEGUNDO.-El siguiente motivo de apelación se circunscribe a la excepción de prescripción contemplado en la LOE, no estimada en la instancia.
Es suficiente para desestimar este motivo, que la citada ley no es aplicable a las obras realizadas objeto del contrato de arrendamiento de obra concertado entre. Basta examinar el artículo 2 LOE, para alcanzar dicha conclusión. Dicha ley es aplicable sólo a los procesos constructivos expresamente previstos en su ámbito objetivo de aplicación y que se enumeran en el citado artículo 2 LOE.
Artículo 2 de la LOE:
'Ámbito de aplicación.
1. Esta Ley es de aplicación al proceso de la edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado...
...2. Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras:
a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.
b) Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.
c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección...'.
Las obras contratadas fueron la reparación de grietas en los patios de luces, con posterior pintado, así como lijado y pintura de las rejas, lo que evidentemente no se trata de la construcción de un edificio al que se refiere el artículo 2.1 LOE. Tampoco dichas obras tendrían cabida en el apartado 2 del citado artículo, al no poder incluirse en ninguno de los tres supuestos señalados en el mismo, pues ni suponen nuevas construcciones (apartado a), ni alteran la configuración arquitectónica del edificio (apartado b), ni suponen una intervención total en edificaciones protegidas (apartado c). Al no estar dentro de su ámbito objetivo no son aplicables los plazos de caducidad y prescripción establecidos en los artículos 17 y 18 LOE, sino el plazo general de prescripción del artículo 1964CC.
Efectivamente el plazo de prescripción de las acciones derivadas del contrato de arrendamiento de obra es el general previsto en el artículo 1964 del código civil, según ponen de manifiesto las SSTS de 10 de julio de 1995 y 7 de julio de 1982. En el mismo sentido se manifiesta la STS de 27 de enero de 1992.
Por lo que la acción tampoco está prescrita.
TERCERO.-No existe falta de motivación en la sentencia. Se trataría más bien de una cuestión relativa a la valoración de la prueba.
Pues sobre este particular nos recuerda la STS de 18 de diciembre de 2012, que ' El Tribunal Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que la exigencia constitucional de motivación no impone 'una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate' ( STC número 101/92, de 25 de junio ), de manera que 'solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ' ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ). STS, Civil sección 1 del 11 de Noviembre del 2011, recurso: 905/2009 .'.
La motivación es una exigencia formal de las resoluciones en cuanto deben expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico- jurídico que conduce a la decisión o fallo, artº 218 de la LEC.
Por su parte, el vigente artículo 209.3º de la Ley procesal establece que ' En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.'.
Respecto de la falta de motivación de las resoluciones, nos recuerda la STS de 26 de mayo de 2011 que ' Con relación al deber de motivación constituye también doctrina consolidada (por todas, STS de 30 de julio de 2008, RC n.º 1771/2001 , y las que en ella se citan) que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate ( STC de 25 de junio de 1992 ), al margen de que pueda ser sea escueta y concisa (por todas, STS de 27 de julio de 2006 ), de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución .'.
Además la STS de 3 de octubre de 2011 que ' El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente no significa que no se hayan valorado o que se haya incurrido en error en su valoración y ni siquiera es exigible la expresión de las razones de este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º13 / 2004 ), a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o defectuosa motivación de la sentencia.'.
En este caso la sentencia está perfectamente motivada y basta su lectura para comprobarlo.
CUATRO.-El último motivo de recurso se centra en el error en la valoración de la prueba.
STS de 29 de abril de 2005: 'Como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (por todas, SS. 1 febrero y 19 octubre 1.982 ), ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas (por todas, Sentencia 15 abril 2.003 ), la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional. Sin embargo, como el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2CE) veda el error patente -error de hecho notorio-, la arbitrariedad y la irracionalidad, y como las reglas de la sana crítica son las del raciocinio lógico, por ello cabe un control casacional, cuando en las apreciaciones de los peritos, o la valoración judicial, se advierte algún defecto de tal magnitud, pero sin que quepa ir más allá, tratando de sustituir criterios dudosos o equívocos en los que no se da ninguna de dichas circunstancias. En esta línea, la Sala viene admitiendo con carácter excepcional la impugnación: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SS. 8 y 10 noviembre 1.994 , 18 diciembre 2.001 , 8 febrero 2.002 ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS. 28 junio y 18 diciembre 2.001 ; 8 febrero 2.002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2.003 , 31 marzo y 9 junio 2.004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS. 28 enero 1.995 , 18 diciembre 2.001 , 19 junio 2.002 ); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SS. 20 febrero 1.992 ; 28 junio 2.001 ; 19 junio y 19 julio 2.002 ; 21 y 28 febrero 2.003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2.004 ); y, d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 marzo 2.004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SS. 24 diciembre 1.994 y 18 diciembre 2.001 ).'.
Examinada la argumentación de la sentencia recurrida y las alegaciones del motivo, la conclusión que se extrae es que no se da ninguna de las circunstancias que permiten la censura de la resolución de instancia, máxime cuando únicamente tenemos la pericial aportada por la comunidad demandante.
Dice la sentencia de instancia, con valoración de la prueba que aceptamos en esta alzada, que:
'...procede declarar con fundamento en el informe pericial aportado por la parte demandante que los trabajos de pintura se ejecutaron defectuosamente, tal y como resulta del único informe técnico que obra en autos, el cual, no ha sido desvirtuado con prueba alguna practicada por la parte contraria. De igual modo, debemos concluir que el demandado no ha acreditado otra presunta causa de las deficiencias observadas en la pintura, aludiendo únicamente a una presunta falta de mantenimiento que no ha sido acreditada por esta parte, que es quien tenía la carga procesal de hacerlo en cuanto hecho impeditivo de la pretensión actora. De igual modo, el perito de la parte demandante desecha esta posibilidad argumentando en la vista que en dos años y medio la pared no puede presentar ese estado si no es por una defectuosa ejecución. Concluye el perito en su informe que la pintura no se ha aplicado correctamente, que se comprueban zonas sin lijar en las cuales la pintura se ha separado del parámetro vertical. Y concluye también que no se ha seguido el procedimiento de aplicación que aparece descrito por la empresa en el presupuesto adjuntado al contrato.
Dichas conclusiones fueron corroboradas en el acto del juicio por el perito, el cual, argumentó que el objeto de su informe fue comprobar cómo se había aplicado la pintura, tomando como referencia el presupuesto adjuntado al contrato. Argumenta el perito que en base a dicho presupuesto se puede concluir que el paramento presenta muchas deficiencias, que no se aplican zonas de venda, que los cantos de forjado siguen fisurados, que se iba a poner una venda que no se ha puesto. Concluye el perito que existe incumplimiento de los términos del contrato toda vez que no se ha seguido a rajatabla ese presupuesto, en unos casos porque no se ha actuado conforme a lo acordado en el mismo, y en otros por la existencia de deficiencias. Añade el perito en relación a la masilla que hay dos zonas puntuales en las que se puso agua de masilla, en el resto nada, y respecto a la venda de fibra no la vio el perito por ningún lado. Aprecia las deficiencias el perito tanto en los patios como en el torreón y concluye que tratándose se una pintura muy buena la elegida, incluso la mejor del mercado, a juicio del técnico, la pared no estaba lista para aplicar dicha pintura.
Argumentó también el perito en relación a otras posibles causas que no apreciaba falta de mantenimiento y menos en ese tiempo. Tampoco consideró que fuera un problema de limpieza porque la pintura se ha desconchado, y concluye que el desprendimiento de la pintura en esas zonas no es un problema de mantenimiento, ni tampoco puede deberse a fenómenos atmosféricos porque es pintura impermeable como pone el presupuesto adjuntado al contrato de ejecución, no puede ser que ello se origine a los dos años y medio de pintarse los patios y el torreón.
Añade el perito que, si no limpias un óxido correctamente, lo que pongas acabará escupiéndose, es decir, que no agarra bien, se fisura y acaba cayendo. Argumenta también que si fuera un problema de impermeabilización se verían goteras y no las hay. Tampoco detectó que existieran problemas de humedad, por lo que debemos concluir que el perito sí ha descartado otras posibles causas.
Por todo ello, procede declarar el incumplimiento contractual de la parte demandada de su obligación de ejecutar los trabajos de pintura correctamente y en los términos plasmados en el contrato suscrito por las partes.'.
Se desestima el recurso.
QUINTO.-Se imponen al recurrente las costas de la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Pablo, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de fecha 4 de mayo de 2020, que confirmamos en su integridad. Se imponen al recurrente las costas de la apelación.
Con pérdida del depósito constituido.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
