Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00162/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
-
Teléfono:975.21.16.78 Fax:975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ARR
N.I.G.42173 41 1 2021 0000476
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000178 /2021
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000116 /2021
Recurrente: CAIXABANK, SA
Procurador: MARIA DE LAS NIEVES EUSTAQUIA ALCALDE RUIZ
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Cirilo, Joaquina
Procurador: MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ, MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ
Abogado: MIGUEL ALMAJANO MAESTRO, MIGUEL ALMAJANO MAESTRO
SENTENCIA CIVIL Nº 162/2021
Tribunal
Magistrados/as:
Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz (Presidente)
D.ª Blanca Isabel Subiñas Castro.
D. Rafael Fernández Martínez .(suplente)
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En Soria, a 9 de julio de 2021
Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Ordinario Nº 116/21 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Soria, siendo partes:
Como apelante-demandado CAIXA BANK S.A., representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz , y asistido por la Letrada Sra. Cosmea Rodríguez .
Y como apelados-demandantes D. Cirilo, y Dª Joaquina , representado por la Procuradora Sra. Jimenez Sanz y asistido por el Letrado Sr. Almajano Maestro.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así:
'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. MONTSERRAT JIMÉNEZ SANZ, en nombre y representación de Dª. Joaquina y D Cirilo contra CAIXABANK S.A., representado por la Procuradora Dª. NIEVES ALCALDE RUIZ debo:
1º) Declarar y declaro la nulidad por abusivo del pacto 4º, apartado a) contenido en las cláusulas financieras de la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 30 de noviembre de 2006 ante el Notario D. Javier Delgado Pérez- Iñigo, con nº protocolo 3390, que establece una comisión de apertura en los términos señalados en la fundamentación jurídica de la presente resolución, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración.
Y como consecuencia de ello, debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la cláusula declarada nula y que ascienden a 4.662,50 €, condenándola igualmente al abono de los intereses legales correspondientes de dicha cantidad desde la fecha de su abono, que serán los del artículo 576LEC desde la fecha de la presente resolución.
2º) Declarar y declaro la nulidad, por abusivo, del pacto 12º, contenido en las cláusulas generales de la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 30 de noviembre de 2006 ante el Notario D. Javier Delgado Pérez-Iñigo, con nº protocolo 3390, que establece la renuncia al derecho de notificación en caso de cesión o venta de todo o parte del préstamo hipotecario, con los efectos establecidos en la fundamentación jurídica de la presente resolución, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración.
3º) Condenar y condeno a la parte demandada al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.
4º) Se fija la cuantía del presente procedimiento como indeterminada.'
SEGUNDO.-Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada , dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 178/21, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.
Es Ponente el Ilma. Sra. Dª. MARIA BELÉN PEREZ-FLECHA DÍAZ.
Fundamentos
PRIMERO.-Interpone recurso la representación procesal de la entidad CAIXABANK, S.A., contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2021, que estima la demanda interpuesta de contrario por D. Cirilo y Dª. Joaquina, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad, fundamentando aquel en los siguientes motivos:
1.- De la no consideración de la comisión de apertura como condición general de la contratación.
2.- El doble control de transparencia.
3.- La comisión de apertura sí que responde a un servicio efectivamente prestado.
4.- Jurisprudencia aplicable al caso.
5.- Cuantía del procedimiento.
6.- Costas.
La parte apelada se opuso al recurso, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Resolveremos conjuntamente los motivos primero a cuarto, por referirse todos ellos a la cláusula que establece la comisión de apertura.
Esta Sala inicialmente venía manteniendo que dicha cláusula era abusiva, y por tanto, nula ( Sentencias de 11 de abril, y 22 y 29 de octubre de 2018, entre otras). No obstante, tras el dictado por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de sus sentencias de 23 de enero de 2019 en las que consideraba que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo y por ello no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido, la Sala se cambió el anterior criterio y acogió el del Tribunal Supremo.
Sin embargo, con fecha 16 de julio de 2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia cuyo tenor hizo que esta Sala volviera a asumir el inicial criterio, antes expuesto.
Esta Sala se ha pronunciado recientemente sobre esta cuestión, acogiendo la más reciente jurisprudencia del TJUE, en nuestro Rollo de apelación nº 59/21, Sentencia de 8 de marzo de 2021, (Ponente Sr. Sánchez Siscart) en la que decíamos:
'SEGUNDO.- La cláusula en cuestión es del siguiente tenor:
'COMISIONES. De apertura. La Caja de Ahorros percibirá una comisión de apertura del cero como cuarenta por ciento sobre el principal del préstamo, a pagar por una sola vez al formalizarse la presente escritura, mediante ingreso en la cuenta nº --'
Al respecto, la reciente S.T.J.U.E. de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 ), en su apartado 64 señala la necesidad de precisar el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , que no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.
En el apartado 65 añade: 'Además, del tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 resulta que la segunda categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, exclusión que se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación. Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17 , EU:C:2019:820 , apartados 34 y 35, y jurisprudencia citada).
Por ello concluye que, 'El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste' (apartado 71).
En el apartado 79 expone que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.
Habida cuenta de que el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de 'comisión' y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario.
De forma tal que en una negociación leal y equilibrada entre oferente-profesional y adherente-consumidor, se puede concluir que razonablemente este no aceptaría esa cláusula en el marco de una negociación individual. Este es el análisis que corresponde llevar a cabo al juez nacional, al que corresponde comprobar (según establece el apartado 74) si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50).
Lo que permite retornar al criterio inicialmente mantenido por esta Sala, entre otras por la SAP 10 de octubre de 2017 (Ponente Sr. Rodríguez Greciano), en la que expusimos:
La existencia de una regulación específica sobre la denominada 'comisión de apertura' no impide que la misma suponga eludir la exigencia legal que obedezca a un servicio efectivo prestado al cliente, ni tampoco evitar la protección que al consumidor otorga la normativa propia en materia de consumo. En este punto, con carácter general, el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 noviembre 2007 , reproduciendo el contenido del apartado 1 del artículo 10 bis, de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , vigente en la fecha de celebración del contrato, establece que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.
Entendida la comisión, como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.Aunque en el recurso de apelación se menciona que dicho gastos responde un servicio efectivo y real al cliente, no justifica qué tipo de gastos origina a la entidad bancaria la concesión del préstamo. Y si como gasto es ya difícil de entender, del mismo modo se hace difícil comprender por qué debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio).
Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 , reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva, con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da, como en el presente supuesto, incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar, máxime cuando dicha comisión, como en el presente supuesto, se fija en un tanto por ciento del principal.
De forma y concluyendo, como sea que dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe mantenerse su declaración de nulidad, volviendo al criterio original de esta sección, confirmando en este aspecto la sentencia de instancia'.
Y aplicando lo anterior al caso de autos, comprobamos que la sentencia de instancia, lejos de realizar una aplicación automática e inmotivada de la anterior Sentencia del TJUE, ha analizado la cláusula en cuestión, concluyendo que la misma es abusiva y por lo tanto nula, por falta de justificación de los gastos que la motivan (Fundamentos Jurídicos Séptimo, Noveno, Décimo y Decimoprimero) en una argumentación que hacemos nuestra.
En definitiva, ante la falta de acreditación de que la cláusula de apertura en este caso corresponda a un servicio o gasto concreto del Banco, y toda vez que nos encontramos en idéntico supuesto al de la Sentencia de esta Sala arriba transcrita, solo cabe concluir en la desestimación de los motivos de recurso mencionados.
TERCERO.-La mercantil apelante también impugna la determinación de la cuantía del procedimiento, declarada como indeterminada.
Nuevamente debemos decir que esta Sala ya se ha pronunciado al respecto en varias resoluciones, de las que citaremos la Sentencia recaída en el Rollo Civil nº 16/2019 (Ponente Sr. Sánchez Siscart), y lógicamente seguiremos el mismo criterio en esta ocasión.
Así, decíamos en dicha resolución: 'En relación con el segundo motivo de apelación relativo al control de la cuantía del procedimiento, la sentencia de instancia la fija como indeterminada, si bien advierte que en puridad no debía constituir un motivo de oposición en el trámite de contestación de la demanda, no obstante, resuelve dicho aspecto a fin de evitar impugnaciones futuras, y en este sentido la propia parte recurrente reconoce que sólo resulta relevante dicho pronunciamiento de cara a una eventual tasación de costas.
En este aspecto debemos recordar, tal y como establece el ATS de 25 de enero de 2011 , que la fijación de la cuantía del litigio en la LEC/2000 tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye no un fin en sí mismo, sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas). LaLEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía , establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3 º), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254, respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1º), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda en el juicio ordinario, o al comienzo de la vista en el juicio verbal, resolviendo en el acto (...).
En este sentido, la SAP Cádiz, Sec. 2ª, de 2 de mayo de 2002 , no permite impugnar la cuantía por razón de la condena en costas, de forma que no será necesario un pronunciamiento judicial en la audiencia previa, pues no es ninguno de los supuestos previstos en el art. 253 LEC, y no permite que se pueda discutir este motivo en el recurso de apelación.
Y la Sentencia de la Audiencia Provinvial de La Coruña, Sec. 6ª, de 2 de mayo de 2017 también declara: 'Debe recordarse que el artículo 255LECestablece que el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación y que en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio.
En base a lo anterior, en cuanto a la impugnación de la cuantía planteada, debemos precisar, pues, que la determinación de la cuantía del proceso no corresponde a la sentencia que ahora dictamos, y en segundo lugar, que el litigo había de sustanciarse en todo caso por los trámites del juicio ordinario. La parte demandada impugnó la cuantía del procedimiento en la contestación a la demanda pero al mismo tiempo se mostró conforme con el tipo de procedimiento elegido, esto es, el procedimiento ordinario por razón de la materia.
Por lo tanto su determinación no influye en modo alguno en la clase de procedimiento a seguir, sin que cause estado o efecto vinculante la fijada por la parte demandante o el Decreto de admisión, ya que realmente tampoco podía impugnarla la demandada conforme a lo dispuesto en los arts. 255.1y 422 de la LEC, cuando no se cuestionaba que el procedimiento a seguir sería otro. Tampoco influye dicha cuantía en la procedencia del recurso de casación'.
Hay que destacar que las normas de la LEC relativas a la cuantía litigiosa (arts. 251 a 255), no prevén la posibilidad de modificación de dicha cuantía en el curso de las diversas instancias procesales; y así es de resaltar que el artículo 253.1 de la LEC., señala de manera expresa que la modificación de la cuantía litigiosa ya fijada no se producirá ni siquiera en los casos en los que se haya alterado 'el valor de los bienes objeto del litigio' por causas que sobrevengan 'después de interpuesta la demanda'.
Aplicando lo anterior al caso ahora objeto de decisión, consideramos si el procedimiento que debe seguirse es el ordinario, (por razón de la materia, ex artículo 249, 5º de la LEC) no cabe la impugnación de la cuantía del procedimiento, si ello no afecta a la clase de juicio a seguir, ( artículo 255 de la LEC).
En apoyo de esta conclusión, también citaremos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 23 de septiembre de 2020 que analiza esta cuestión: 'En relación a la cuantía del procedimiento, esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado sobre este extremo, entre otras muchas, stc de 12 de septiembre de 2.018, rollo de apelación 192/2.018 , y auto de la misma fecha, rollo de apelación 168/2.018, que indican: 'no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( art. 264.3LEC), toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( art. 249.2y 250.2 LEC), o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( arts. 477.2.2º y 255.1 LEC), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( arts. 253.1.2º de la citada Ley ) si no es impugnada.
La Sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada, y ello por dos razones:
a) Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( art. 249.1. 5º Lecy Ley de 13 de abril de 1.998) que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.
b) Porque de no aplicarse la regla anterior, y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente) el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( art. 250.2Lec)'.
O como señala la Aud. Prov. de Asturias, stc de 5 de julio del presente año, por citar sólo alguna, 'Debe señalarse que la fijación de cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia número 6 -en el presente caso al Juzgado nº 2 de Ávila- por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan solo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal, y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan solo vaya a desplegarse en materia de costas'.
También cabe traer a colación la SAP Baleares de 28 de junio del presente año, y las que en ella se citan, según la cual: 'En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal que se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2LEC, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del Código Civil. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado', por lo que el motivo se estima. (En igual sentido SAP Ávila 26 de septiembre de 2.018 ). Criterio que también ha sido admitido por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª) de fecha 26/03/2018, en esta sentencia se concluye que la cuantía del procedimiento de una demanda de nulidad de los gastos de la hipoteca será «indeterminada » por lo que no es aplicable las reglas de los artículos 251y 252 de la LEC.
Los razonamientos más importantes son los siguientes:
1.- Lo primero que hay que precisar es que el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por la materia.
Se aplicó la regla del art. 249.1 .5º LEC), por ejercitarse «acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia«.
El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al art. 253.1LEC, a efectos de acceso a casación, postulación y costas.
2.- Para cumplir con la exigencia de determinar la cuantía, el art. 253.1 LECremite a los preceptos que le preceden, los arts. 251y 252 LEC.
Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el art. 253.2, sin que sea posible «hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía». Si no fuera posible hacerlo, el art. 253.3LECdispone el remedio, que es entender de cuantía indeterminada según el art. 253.3LEC.
3.- La demanda pretendía de un lado la declaración de nulidad de la cláusula gastos del préstamo hipotecario, y de otro, se reclamaba que, en consecuencia, se condenara al Banco a abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de la cláusula previamente declarada nula.
Si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.
4.- Hay que insistir que siendo esos los términos de la causa petendi y petitum del consumidor demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio, que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión.
Por tanto no es aplicable el art. 252.2LEC, que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.
5.- El art. 253.3LECse aplica si «el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico».
No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable.
De hecho, es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior ( SAP León, Secc. 1ª, 26 mayo 2017, rec. 226/2016 )'.
En definitiva y aplicando lo anterior al caso ahora objeto de decisión, la impugnación de la cuantía del procedimiento es improcedente, y el motivo debe desestimarse.
CUARTO.-El último motivo se refiere a la imposición de costas a la parte demandada, quien considera que debería valorarse la existencia de dudas de hecho o de derecho en el caso.
Para dar respuesta a esta cuestión, citaremos la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 26 de enero de 2021 ,que reitera la Jurisprudencia de dicha Sala, en el siguiente sentido:
«Las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso de casación han sido resueltas por la sentencia de Pleno 472/2020, de 17 de septiembre .
2.- En dicha sentencia, en lo que ahora importa, declaramos: [...]
«4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.
»5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
»6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.
»7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1y 7.1 de la Directiva 93/13/CEEy del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso».
3.- En aplicación de tales criterios, debe estimarse el recurso de casación, con la consecuencia de revocar el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales». Se estima el recurso de casación'.
Aplicando lo antes expuesto, comprobamos que la Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y no aprecia dudas de hecho o de derecho, pero aunque así fuera, lo cierto es que la doctrina del Tribunal Supremo arriba citada, supondría que las costas del procedimiento se impondrían a la entidad bancaria en todo caso.
El motivo, por lo expuesto, no puede ser estimado, lo que conlleva la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.
El motivo se desestima.
QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada por aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C.
Del mismo modo, con relación a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre, se deberá acordar su pérdida, dándole el destino legal que proceda, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. Montserrat Jiménez Sanz, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Soria el día 19 de mayo de 2021, en los autos de juicio ordinario nº 116/21 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramentedicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
Una vez firme esta resolución, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal que proceda, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre.
La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
