Sentencia CIVIL Nº 162/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 184/2020 de 22 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-18/035972

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0035972

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 184/2020 - J // 184/2020 - J Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1028/2018 // 1028/2018 Prozedura arrunta(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Victorio y Aurora

Procurador/a / Prokuradorea:MARTINA MORO UGARTECHE y MARTINA MORO UGARTECHE

Abogado/a / Abokatua:IÑIGO DE LECEA GRAVALOS y IÑIGO DE LECEA GRAVALOS

Recurrido/a / Errekurritua: LEGOIZ S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:ARANZAZU ALEGRIA GUEREÑU

Abogado/a / Abokatua:JOSE EGUIA ISPIZUA

SENTENCIA N.º: 162/2021

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veintidós de junio de dos mil veintiuno

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1028/18 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao y del que son partes como demandante Victorio Y Aurora, representados inicialmente por el Procurador Sr. Atela Arana sucedido por la Procuradora Sra. Moro Ugarteche y dirigidos por el Letrado Sr. De Lecea Grávalos y como demandada LEGOIZ, S.L., representada por la Procuradora Sra. Alegría Guereñu y dirigida por el Letrado Sr. Eguía Ispizua, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 31 de enero de 2020 sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:

' Que con desestimación de la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Moro en nombre y representación de D. Victorio y Dª Aurora contra la mercantil Legoiz SL absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas por la parte actora, y con imposición a ésta de condena en las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Victorio y Aurora y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 16 de junio de 2021 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 7 minutos y 11 segundos y la del acto de juicio es la de 105 minutos y 46 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del Derecho, se estime su demanda y se declaren ilícitas y no ajustadas a Derecho las obras que ha realizado la demandada, consistentes en la colocación de una instalación de saneamiento por la fachada del patio interior del edificio, al perjudicar los derechos de esta parte y se contraria a la Ley, condenando a la demandada a la demolición a su costa, debiendo volver la fachada a su estado primitivo antes de su actuación y costas.

Y ello por entender que la colocación en la fachada del patio interior del edificio de una tubería de saneamiento ( fecales), en forma de anillo, en plano horizontal, que recorre sus cuatro fachadas, con un longitud total de 16,45 metros y con 7 conexiones a la misma desde el interior de las viviendas y por ello con 7 perforaciones en la fachada, sin dar cuenta a la Comunidad y sin obtener autorización de la misma, lo que implica vulneración del art. 7 nº 1 y art. 9 nº 1 a) LPH, a lo que se une que cuando fue advertida por el administrador y, más tarde, por la Presidenta para que cesara en su actuación, repusiera el elemento común a su estado primitivo y solicitara la autorización de la Comunidad con aportación de la oportuna documentación técnica, no solo no lo hizo sino que continuó con la obra hasta acabarla por entender que era lo razonable para ellos ( acta de la junta de 18 de octubre de 2018).

Si ello es así, no puede considerarse, como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación con citada de la jurisprudencia aplicable, que la parte demandada ha hecho uso sin más del derecho de todo propietario al uso de los elementos comunes del inmueble, pues implicando una modificación de un elemento común como lo es la fachada, debió haber interesado la autorización de la Junta ( art. 17LPH), como así hicieron otros propietarios antes que ellos, sin que el estado en el que se encuentre el patio con otros intervenciones previas justifique su actuar.

Por otra parte, la forma de ejecutar tal obra perjudica a esta parte, bastando para comprobar ello con el examen de la prueba practicada en la que se evidencia el antes y después de la obra, existencia de mayor recorrido de tubería, rozando la reja de la ventana del piso, con nuevas conexiones y perforaciones.

Finalmente, no puede entenderse que la Comunidad haya convalidado la obra así ejecutada en la Junta ya que lo que se votó en la Junta de 8 de octubre de 2018 lo fue si demandar o no a la entidad Legoiz, S.L., dándose un empate de votos ante lo cual esta parte decidió presentar la demanda.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, no cuestionándose ni en la instancia ni en la alzada la legitimación de los actores para el ejercicio de la presente acción frente a otro comunero, lo cual como procedente ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras resoluciones, en su sentencia de 18 de mayo de 2016 en la que nos recuerda la doctrina jurisprudencial al respecto:

' .... Haciendo abstracción de que en tiempos pasado se discutió esta cuestión, es doctrina jurisprudencial consolidada, como complemento del ordenamiento jurídico conforme el artículo 1. 6 del Código civil, que un copropietario por sí solo puede ejercer esta acción de cesación que contempla el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Ya las sentencias del 9 febrero 1991 , 28 octubre 1991 y 15 julio 1992 dijeron que cualquiera de los dueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros. Esta última dice literalmente:

«No es preciso que los copropietarios sometan, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, la cuestión a la junta de propietarios, pues ningún precepto lo establece así y no puede imponérseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios»

Lo cual es reiterado por la sentencia de 14 octubre 2004. Asimismo , la más reciente de 30 octubre 2014 insiste en esta doctrina y dice:

«En cuanto a la discusión sobre la legitimación de la demandante para sostenerla acción, la Audiencia recuerda la doctrina jurisprudencial favorable a la posibilidad de que cualquier comunero pueda ejercitar acciones en beneficio común y pone de manifiesto que ningún copropietario, con la excepción de la demandada, consta que se haya opuesto a la pretensión formulada por la demandante»

Incluso el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/1999, de 14 junio , comparte esta doctrina al decir:

«Cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada 'propiedad separada' ( art. 396CC) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar».

La mencionada sentencia de 30 octubre de 2014 , con cita de numerosas sentencias anteriores, resume la doctrina jurisprudencial, como complemento del ordenamiento jurídico, como se ha dicho anteriormente, en estos términos:

«Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero , afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)».

3.- El problema que aquí se presenta es si esta jurisprudencia, que es clara e incluso el Tribunal Constitucional lo deduce de la tutela judicial efectiva, es aplicable en el caso que plantea el artículo 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontalque contempla la actuación del presidente de la comunidad. Pero éste no lo impone como exclusivo y excluyente. Así, si el presidente o la junta de propietarios, no toma ninguna iniciativa, el propietario individual que sufre en su persona o familia las actividades ilícitas de un copropietario y tras los requerimientos oportunos (como en el caso presente) no puede quedar indefenso y privado de la defensa judicial efectiva, por lo cual tiene la acción de cesación que contempla dicha norma y ante la inactividad del presidente o de la junta (o de ambos) está legitimado para ejercer esta acción en interés propio (no en el de la comunidad) y en defensa de su derecho, que no ha ejercido la comunidad. '.

En el presente caso planteada en la Junta de 8 de octubre de 2018 si la Comunidad emprendía acciones judiciales para exigir la retirada de las tuberías, no se logra acuerdo como tal al no darse las mayorías exigidas en segunda convocatoria ( art. 17 nº LPH) (doc. nº 7 demanda), ante lo cual, como en otro supuesto similar al de autos, los actores cuentan con legitimación, como ya estimó esta Sala, entre otras resoluciones, en su sentencia de 31 de octubre de 2007.

Si ello es así, la respuesta a la pretensión revocatoria exige tener en cuenta que el debate se produce en el marco del régimen de propiedad horizontal regulado por la LPH de 21 de julio de 1960 y posteriores modificaciones, en la que a los efectos que ahora nos interesa su art. 7, en el momento en el que se ejecutaron las obras de autos en el año 2018, dice:

' El propietario de cada piso podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna, y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.'.

Este precepto que determina el ámbito de actuación de cada propietario con respecto a su elemento privativo y este con la Comunidad, establece lo que la doctrina ha venido en calificar un auténtico 'ius prohibendi' en relación con los elementos comunes en los que le está vedado la realización de obras, innovaciones o reparaciones en general tendentes ya al mejor disfrute de lo privativo ya en beneficio de los demás copropietarios. Siendo así que respecto de ellos, careciendo de facultades propias, haya de acudirse para la adopción de los oportunos remedios al administrador, al presidente de la Comunidad, a la junta cuya convocatoria el efecto puede solicitarse o a la impugnación de sus acuerdos.

Por otro lado, nada impide que un propietario exija de la Comunidad de propietarios, en el ámbito de las acciones que establece la LPH la realización de reparaciones y obras necesarias en los elementos comunes que le impidan o menoscaben el ejercicio adecuado a su propiedad individual, pero ha de hacerlo por los cauces que la Ley le otorga para ello y, en los casos más graves, cabe admitir que acometiera las medidas imprescindibles de carácter urgente.

De igual modo, esta Sala a la hora de reflexionar sobre la realización de obras en los elementos comunes por un propietario de uno de los elementos privativos que integra la Comunidad de propietarios bajo la LPH entre otras resoluciones, en sus sentencias de 8 de junio de 2017 y 13 de noviembre de 2020, declaraba lo siguiente:

' ...el régimen de la propiedad horizontal, en el que se plantea el marco de las relaciones entre las partes en litigio, el cual supone la coexistencia de una propiedad privada sobre los elementos privativos (viviendas y locales), y de una comunidad, inseparable de la anterior, sobre los elementos comunes, la cual se regula, en primer lugar, por el principio de autonomía de la voluntad: el titulo constitutivo y los estatutos, cuya aprobación se hace por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial ( art. 5 LPH), y cuya modificación requiere la unanimidad; en segundo lugar, por la normativa propia de la propiedad horizontal ( art. 396Código Civil y L.P.H.), sin perjuicio de que ésta contenga ciertas normas imperativas que son inderogables por la autonomía de la voluntad; en tercer lugar por las normas del Código Civil sobre copropiedad (art. 392 y ss), propiedad en general ( art. 348 y ss) y toda su normativa ( art. 4 nº 3Código Civil); y finalmente, junto a lo anterior, subordinado a ello, se halle el reglamento de régimen interior, que es una normativa de convivencia interna, cuya función es regular los detalles de la convivencia y la adecuada organización y utilización de los servicios y cosas comunes ( art. 6 LPH), respetando, en todo caso, tanto las normas legales como las estatutarias.

Así mismo, es sabido que tal regulación implica el derecho exclusivo de cada propietario sobre sus elementos privativos, y su derecho a usar de los elementos comunes, si bien deberá respetarse las normas estatutarias y legales al respecto ( art. 7 y nº 6 L.P.H.), bien entendido que el hecho de que una obra esté autorizada administrativamente, y cuente con las licencias oportunas, no implica que sea conforme a la presente legislación, ni excluye la necesidad de autorización, en su caso de la Junta, ni el derecho de la misma a negarse a su realización, sin perjuicio de la ulterior impugnación el Acuerdo por el propietario que se sienta perjudicado ( T.S.1ª S. 14 de Julio de 1992, 23 de febrero de 2006 y 20 de setiembre de 2007 entre otras).

Por otro lado, si analizamos el pfo. 1º art. 7 de la Ley especial, resulta que se dice expresamente que 'el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél' siempre y cuando dicha modificación 'no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o perjudique los derechos de otro propietario', entrando en juego el pfo. 2º de dicho art. 7 a cuyo tenor 'en el resto del inmueble, no podrá realizar alteración alguna' y sobre todo, el art. 12 relativo específicamente a 'la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración en la estructura o fábrica del edificio o en las cosas comunes' que 'afectan al título constitutivo y deben someterse al sistema establecido para las modificaciones del mismo', quedando en pie asimismo la remisión a las disposiciones generales del Código civil y de la ley especial, debiéndose recordar que, según el art. 3 de ésta y el 396 de aquél, las cosas comunes están en régimen de copropiedad, regulada por las normas de los arts. 392 y ss. CC.

Y así dentro de estas normas, son especialmente de tener en cuenta las relativas a la actuación de los copropietarios en la cosa común, distinguiéndose los actos relativos a la administración y mejor disfrute, regidos, según el art. 398 por el sistema de mayoría y los referentes a la disposición de las cosas comunes, para lo que se exige el sistema de unanimidad en el art. 397, que lo expresa con la prohibición de los condueños, sin el consentimiento de los demás, de hacer alteraciones en la cosa común, término que también emplea la Ley de 1960 y que se utiliza de modo amplio e impreciso, sustitutivo del de disposición que consta de dos clases, una jurídica y otra material, de las que sólo la segunda corresponde con el de alteración en sentido estricto que es el que aquí interesa, la delimitación de cuyo concepto tiene que ponerse, en relación con el art. 394 que concede el derecho de servirse de la cosa común, pero siempre con el debido respeto al triple límite que en el mismo se establece es decir el destino de la cosa, el interés de la comunidad y el derecho de los demás copropietarios, para estimar que los actos que excedan de dichos límites, suponen una alteración a los efectos del art. 397; todo lo cual habrá de ser valorado en cada caso concreto por el Juzgador, sin olvidar que en el caso de autos no se ha acreditado que en las normas del régimen de propiedad horizontal que regulan la Comunidad demandante, exista limitación específica al efecto.

De igual modo, ha de tenerse en cuenta que las normas deben interpretarse conforme a la realidad del tiempo en el que se deben aplicar, y que el Código Civil exige el ejercicio de los derechos conforme a las reglas de la buena fe, las cuales deben imperar en las relaciones de vecindad ( art. 3 y 7 Cº Civil ). '.

No hay duda de que el patio interior del inmueble y las fachadas que lo conforman son elementos comunes como también lo son las instalaciones, conducciones o canalizaciones para dotar de los suministros esenciales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 396 Cº Civil ( ' Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.'.

Así, en el presente litigio no hay duda de que no se cuestiona por los actores ni por la Comunidad como tal que la demandada que adquirió la vivienda derecha del piso NUM000 de la CALLE000 de Bilbao ( doc. nº 3 demanda) ha procedido, sin objeción alguna comunitaria, a la realización en él de dos viviendas como, y ello no es un hecho controvertido, ya se había dado con anterioridad en otros elementos privativos del inmueble, lo que por razones obvias implica una nueva distribución de sus estancias y, entre ellas, de los cuartos húmedos, baños y cocina, de manera que estos nuevos elementos como los demás del inmueble tienen derecho al uso de los elementos comunes.

Ahora bien, tal derecho de utilización, como se ha razonado con anterioridad, no quiere decir que esté legitimada, sin más, para llevarlas a efecto en elementos comunes ( STS 9 de octubre de 2009 ), precisando de la autorización de la Junta de Propietarios, a salvo de lo que se prevea en los Estatutos o en el título constitutivo ( STS 358/2018, de 15 de junio ).

Desde esta perspectiva y a la vista de la prueba practicada debemos valorar si la instalación que la parte demandada realiza para conectar la instalación de saneamiento privada de las dos viviendas, en la que se ha dado una nueva distribución de la planta y de ubicación de los cuartos húmedos, siete u ocho, ( Sr. Conrado, arquitecto superior de la obra, minuto 41,05 y ss Cd nº 1), con sus conexiones a la bajante vertical de saneamiento del edificio ubicada en el centro de la fachada Oeste del patio interior del inmueble, para lo cual frente a la situación anterior a la obra en la que solo había dos cuartos húmedos conectados que discurrían por encima de los cabezales de las ventanas del bajo de los actores en la forma en la que se aprecia en las fotografías obrantes a los folios 127 vuelto y 133 y en los planos del informe del perito Sr. Dimas emitido a instancia de la parte demandada ( f. 123 y ss y en concreto, f. 127 y 127 vuelto), así como en el doc. nº 3 contestación fotografía nº 1, 2 y 6 adveradas por quien las sacó el Sr. Conrado ( minuto 30,25 y ss y 33,21 y ss Cd nº 1), con una longitud de tubería entre 3 o 4 metros (Sr. Conrado, minuto 38,17 y ss Cd nº 1), se ha procedido a una nueva red que en forma de anillo que partiendo de la cota superior del forjado de la primera planta para ir descendiendo hasta la bajante general, recorriendo las cuatro fachadas del patio, su inicio se da en el centro de la fachada Sur, siguiendo por la Este, después por la Norte hasta acometer a la bajante vertical común ubicada en la mitad de la Oeste, a lo largo de tal recorrido de 16,45 metros para el perito Sr. Eulalio y de 15,97 metros para el perito Sr. Dimas, declarando el arquitecto Sr. Conrado que es más de 16 metros ( minuto 38,17 y ss Cd nº 1), con un diámetro del conducto entre 110 mm y 120 mm, se van dando las distintas conexiones desde los elementos húmedos de las viviendas ( siete se dice por el perito Sr. Eulalio minuto 10,55 y ss Cd nº 2 y siete u ocho el Sr. Dimas, minuto 41,20 y ss Cd nº 2 ), con los correspondientes tubos de PVC y sus perforaciones de las fachadas. Recorrido que se produce sobre la vivienda de los actores (bajo izquierda) por encima de los dinteles de sus ventanas, con puntos en el que el mismo se aproxima en alguno caso a una de ellas y su reja ( informes periciales del Sr. Eulalio para la parte demandante ( doc. nº 4 demanda y minuto 10,37 y ss Cd nº 2) y del Sr. Dimas para la parte demandada ( f. 123 y ss minuto 21,19 y ss Cd nº 2) y doc. nº 3 contestación fotografía nº 4, 5 y 7 adveradas por el Sr. Conrado ( minuto 31 y ss, 33, 21 y ss, 38,17 y ss Cd nº 1).

Para esta obra de actuación sobre elementos comunes, las fachadas del patio y la conexión a la bajante comunitaria que implica una modificación de la situación precedente, como admite la demandada no se solicitó autorización a la Comunidad (R.L. demandada minuto 2,16 y ss, 4 a 4,42 y ss y 11.35 y ss Cd nº 1), habiéndose limitado a poner en conocimiento del administrador su condición de nueva propietaria, la intención de hacer dos viviendas y de que para ello contaban con la oportuna licencia de obras ( R.L. demandada, minuto 2,40 y ss Cd nº 1), aun cuando era sabedora de que para obras en elementos comunes es necesaria aquella ( minuto 2,16 y ss Cd nº 1), reconociendo, igualmente, que tal no se interesó el arquitecto Sr. Conrado quien expresamente al explicar en la Junta de 8 de octubre de 2018 la obra que se había realizado en este punto así lo admite ( doc. nº 7 demanda y minuto 37,06 a 37,32 y ss y 44,11 y ss Cd nº 1), confiados, dicen ambos, en la situación que se apreciaba en el patio y en lo hecho antes por otros propietarios, de los cuales desconocen si contaban o no con autorización comunitaria ( interrogatorio demandada minuto 4 a 4,42 y ss y 6,20 y ss Cd nº 1, y Sr. Conrado, minuto 33,09 y ss y 37,06 y ss Cd nº 1).

Ausencia de petición de autorización en la que se insisten el Sr. Alfredo, el administrador de la Comunidad ( minuto 14,11 y ss Cd nº 1 ) y la Sra. Sagrario, su Presidenta, ( minuto 21,57 y ss y 22,37 y ss Cd nº 1) y que se deduce de la documental aportada con la demanda que como tal no se impugna, dándose la circunstancia de que tanto el Sr. Alfredo como la Sra. Sagrario, cuando la obra en su conjunto se estaba dando y aún no había acabado ( según el perito Sr. Dimas la misma se inicia mayo de 2018 y concluye el 31 de enero de 2019), dirigen, además, distintas comunicaciones a la demandada para que cese en la misma e interese la autorización, en concreto:

.- e- mail de 25 de julio de 2018:

' Buenos días Prudencio

Se ha observado que estáis realizando conexiones de tuberías por el patio. El perímetro realizado se encuentra excesivamente cercano a las ventanas de los pisos inferiores, lo que puede generar molestias por ruidos y problemas en los casos en los que los propietarios necesiten realizar trabajos de mantenimiento o sustitución de sus elementos.

Por otro lado, no se ha presentado croquis de esas instalaciones a la comunidad a través de la presidenta para analizar y aprobar las instalaciones. Además de evaluar las repercusiones en los elementos comunes y el impacto estético.

A petición del propietario de los pisos inferiores, te solicitamos la paralización de estos trabajos hasta consultarlo con la Comunidad

Alfredo'.

( doc. nº 5 demanda y Sr. Alfredo, minuto 14,39 y ss Cd nº 1).

.- burofax de 26 de julio de 2018, recibido el día 1 de agosto:

' Dª Sagrario en calidad de Presidenta de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 n° NUM000 de Bilbao, tras tener conocimiento del uso y alteración de los elementos comunes en los patios izquierda y central del edificio sin autorización previa y conforme al acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios en Junta de fecha 21 de marzo de 2013:

8°) Obras privativas: Protocolo de actuaciones.

Se recuerda que cuando se hagan obras privadas no se usen los elementos comunes como lugar de trabajo, el ascensor deberá forrarse y no sobrecargarlo, deberá mantenerse la puerta de acceso y ventanas cerradas en evitación de que salga suciedad a otras viviendas, escalera, portal, etc..

Se recuerda a los propietarios que no se pueden cambiar y/o modificar elementos comunes, ni acceder para usos privados a redes de la Comunidad ragua, electricidad, gas) sin su autorización. De hacerlo, con independencia de las actuaciones que la Comunidad estime oportunas para que los elementos comunes vuelvan a su estado anterior, la Comunidad no se hará cargo del mantenimiento de los elementos modificados.

Así mismo se recuerda a los propietarios que reciban mercancías que deberán exigir a sus proveedores que hagan un uso moderado del ascensor y no sobrecargarlo como se ha podido comprobar en algunas ocasiones.

le insta:

1°) A cesar cualquier tipo de intervención en los elementos comunes

2°) A reponer a su estado original las alteraciones efectuadas

3°) A solicitar la correspondiente autorización a la Comunidad a través de la presidenta con memoria de actuaciones y planos.

Igualmente ponemos en su conocimiento que otras instalaciones como pudiera ser la de Aire Acondicionado, por acuerdo de Junta, deberá instalarse en la cubierta del edificio a través de las conducciones colocadas a tal efecto.

Caso de no atender este requerimiento, convocaré junta de propietarios, a la mayor brevedad posible en la que se someterá a criterio de la junta el inicio de las acciones necesarias para preservar los intereses de la comunidad.

C.P. CALLE000 NUM000- Bilbao Sagrario'.

( doc. nº 6 demanda y Sra. Sagrario, minuto 21,14 y ss Cd nº 1).

Esta forma de actuar en la Comunidad respecto de la ejecución de las obras era lo que en su día se había acordado, como declara el Sr. Alfredo (minuto 15,51 a 16,38 y ss Cd nº 1) y reitera la Sra. Sagrario ( minuto 23 a 24,26 y ss Cd nº 1), estando siempre ante obras autorizadas.

Ante la desatención de la demandada, sin interesar autorización alguna ( Sr. Alfredo, minuto 15,16 y ss Cd nº 1 y Sra. Sagrario, minuto 21,57 y ss y 22,37 y ss Cd nº 1) es cuando se convoca la Junta de 8 de octubre de 2018 en la que se debate el tema reflejándose en el acta lo siguiente:

' Expone el Sr. Victorio los perjuicios que le causan al haberle colocado las tuberías de saneamiento del primer piso pegadas a sus ventanas por el exterior. Hecho que no lo admite y exige que sean retiradas y busquen otro recorrido alternativo. Además, recuerda, que no se ha solicitado autorización a la Comunidad ni se presentaron planos de la instalación.

A continuación toma la palabra el arquitecto del propietario Legoiz S.L. que expone las diferentes opciones que han estudiado tales como llevar las tuberías por el suelo del patio o elevar el suelo de la vivienda. Finalmente consideran que la solución más razonable para ellos es la que se ha aplicado. Además sigue la línea de lo ejecutado en otras viviendas y no se muestran favorables a su retirada.

En todo caso, tras pedir disculpas por no solicitar la perceptiva autorización a la Comunidad, se ponen a disposición de esta para realizar algunas mejoras estéticas en el patio. También se ponen a disposición de la junta para evaluar una hipotética modificación añadiendo otra bajante por la galería.

Dado que, tanto el Sr. Victorio como la propiedad del piso 1º se mantienen en sus respectivas posiciones, se solicita a los asistentes que voten si se emprenden o no acciones judiciales para exigir la retirada de las tuberías. El resultado de la votación es de 3 votos a favor, 3 en contra y 2 abstenciones. Por lo tanto no hay acuerdo al respecto.

Sin más asuntos que tratar, se levantó la sesión con los acuerdos señalados en la presente acta.'. (doc. nº 7 demanda).

De lo hasta ahora considerado resulta que la autorización de la Comunidad era necesaria dadas las características de la conducción colocada antes descrita que agrava la situación de la inicial al ser su recorrido mucho mayor, con más puntos de conexión... y por respecto al actuar que en tal sentido había acordado en su día la Comunidad al menos desde la Junta de 21 de marzo de 2013, sin que de ello quede exonerada la demandada ya que:

.- no hay norma estatutaria que autorice a los propietarios de elementos privativos a su ejecución, la cual ni siquiera se alega.

.- el hecho de que su realización haya sido correcta desde un punto de vista técnico, no constando en el curso del proceso que haya generado problemas y que tanto la misma como la propia conversión del elemento privativo, vivienda única, en dos viviendas con nueva distribución e instalaciones, contara con el oportuno proyecto y dirección técnica y la correspondiente licencia de obras, no legitima su actuar ya que el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 21 de octubre de 2008 que se reitera en la de 17 de noviembre de 2015, declara:

' las normas administrativas, en general, y urbanísticas, en particular, siempre se aplican sin perjuicio de los derechos de carácter civil que corresponden al sujeto y con respeto a los mismos, a no ser que medie el instituto de la expropiación. Ya la sentencia de 18 de julio de 1997 dijo que 'la regulación administrativa de las construcciones contempla aspecto distinto del puramente civil, y que unas obras con licencia obtenida al amparo de las normas urbanísticas, pueden ser impedidas por los tribunales del orden civil a instancia de los titulares de derecho como el de propiedad, a los que eventualmente puedan afectar, como sucede en el presente caso'.

Por consiguiente, la legalidad administrativa de las obras no supone que las mismas no lesionen derechos privados, susceptibles de ser protegidos jurídicamente mediante el ejercicio de acciones judiciales ante los tribunales del orden jurisdiccional civil, que son los competentes para dirimir las cuestiones relativas al derecho de propiedad.

.- la existencia en el patio de otras instalaciones en apariencia como la de autos, además de otra pluralidad de conducciones de distintos servicios tanto para viviendas como para locales, que no hay duda que se aprecian en las fotografías que obran en los distintos informes periciales tanto del Sr. Dimas como del Sr. Eulalio así como en los doc. nº 1 a 3 contestación, consecuencia de la edad de la edificación y de la evolución tecnológica, no es justificación del actuar de Legoiz, S.L. para que no cumpla con su deber de solicitar la oportuna autorización, pues si atendemos a lo declarado por la Sra. Sagrario y el Sr. Alfredo y a la existencia del acuerdo de la Junta del año 2013 y alguno anterior, de ello debe colegirse que es así porque los anteriores propietarios así solicitaron la autorización, facilitándose a la Comunidad y por ello a los propietarios que se puedan ver afectados de modo más directo la oportuna información sobre la obra y el modo en el que se va a ejecutar, refiriendo la Sra. Sagrario que en algún caso se han llegado a solicitar modificaciones ( minuto 23 y ss Cd nº 1).

Ello no entraña ningún trato discriminatorio para la demandada ni implica una situación de abuso de derecho sino la forma en la que la Comunidad ha decidido cómo se ha de actuar en un supuesto como el de autos, no debiendo olvidarse al respecto que, como esta Sala entre otras resoluciones, en sus sentencias de 3 de octubre de 2012 y de 13 de noviembre de 2020 lo que tal institución implica:

' Y ello por cuanto que si consideramos lo que ello implica, tal y como ha declarado esta Sala en su sentencia de 5 de mayo de 2009 ( ' ... ( A.P. León Sec. 3ª en su sentencia de 30 de enero de 2008 ' El abuso de derecho es una institución, de creación netamente jurisprudencial - STS 14-2-1944 - ha sido introducida el art. 7.2CC por la reforma llevada a cabo por la Ley de Bases de 17 -3-1973 articulada por el D de 31-5-1974 , y en su interpretación constante el TS ha entendido que su aplicación es de índole excepcional y ha de hacerse con criterio singularmente restrictivo, que constituye un concepto jurídico indeterminado cuya aplicación ha de ser hecha caso por caso, y que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes elementos esenciales:

1º Uso de un derecho objetivo y externamente legal.

2º Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

3º Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero, es decir, a un 'animus nocendi' o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente, de tal modo que se entiende que no incurre en esta clase de ejercicio de derechos quien se limita ha hacer uso de su derecho ( STS 31-3-1995, 6-2-1999, 15-2-2000, 18-6-2000 y 16-5-2001).

En relación con el ejercicio de los derechos nacidos del régimen jurídico de la propiedad horizontal la STS de 13 de febrero de 1995, tras declarar que 'es reiterada doctrina de esta Sala la de que el abuso de derecho, que proscribe el artículo 7.2 del Código Civil ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir, las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado ( Sentencias de 26 de abril de 1976, 2 de junio de 1981, 22 de abril de 1983, 25 de junio de 1985, 14 de febrero de 1986, 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991, 5 de abril de 1993, entre otras muchas)', dice a continuación, 'es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de los demandantes, aquí recurridos, en su calidad de copropietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal, en oponerse a que se alteren los elementos comunes de su edificio, de tan grave trascendencia, además, como es la de abrir unos huecos en el muro medianero (elemento común) que separa dicho edificio del contiguo, perteneciente a distinta Comunidad, y poner ambos inmuebles en comunicación.......por lo que el principio 'qui iure suo utitur neminem laedit' adquiere, en el caso concreto aquí examinado, su plena vigencia, al aparecer clara y patente, en los actores, la existencia de una 'iusta causa litigandi'', con lo que viene a concluir no concurrir en el caso los apuntados requisitos que configuran el abuso de derecho; y la STS de 24 de julio de 1997 afirma que 'no abusa quien hace uso del derecho que le es propio, máxime cuando estamos ante una especial institución en la que se yuxtaponen dos clases distintas de propiedad, la privativa sobre el espacio delimitado e independiente de cada miembro y la copropiedad con los demás dueños sobre los elementos, pertenencias y servicios comunes ( artículo 3º de la Ley de Propiedad Horizontal), para cuya modificación se requiere el acuerdo unánime (artículo 16.1ª )'. Por su parte la STS de 6 de mayo de 1994, siguiendo la doctrina apuntada señala que 'que el abuso de derecho presupone la utilización de un derecho para satisfacer un interés injusto, no protegido, que implique un uso anormal del derecho, como así deduce de Sentencias como las de 12 febrero 1970 y otras. Circunstancias no concurrentes en el caso ahora contemplado, en el que los copropietarios y la comunidad demandados se limitaron a ejercitar su derecho de voto en las juntas celebradas en que se deliberó sobre el derecho alegado por el actual recurrente, en asunto en que, por afectar la chimenea proyectada a elementos comunes (así Sentencia de 12 mayo 1962 , entre otras), se exige la autorización de la junta de condueños, sin que el deseo o los intereses del ahora recurrente pueda imponer su criterio para ser seguido por los demás copropietarios'.)).

Entrañaría una situación de abuso si interesada la autorización no se concediera si la obra se asemeja a la de otros propietarios, previamente, autorizada, debiendo en tal caso la demandada impugnar judicialmente la decisión comunitaria, ni puede decirse que en la Junta de 8 de octubre de 2018 ( doc. nº 7 demanda) se convalidó el actuar de Legoiz, S.L., pues lo que en ella se dio es la ausencia de un acuerdo sobre demandarle o no por esta cuestión, al no darse la mayoría necesaria del art. 17 nº 7 LPH en segunda convocatoria, dejando a quien como los actores deciden defender a la Comunidad que ejerciten las acciones oportunas ante su inacción, declarando la Sra. Sagrario, ante la peculiaridad que relata con el apoyo de los vecinos ( minuto 24,54 y ss Cd nº 1), por lo que con su actuar no puede decirse que actúen con abuso de derecho a lo que se une que esta manera de colocar la conducción entraña para ellos un perjuicio, piénsese que estamos ante una tubería que, como se aprecia en las fotografías, es de mayores dimensiones que la inicial al igual que lo es su recorrido, pues frente a los 3 o 4 metros iniciales ahora son más de 16 metros, afectando a todas las ventanas de su elemento privativo, cuando antes ello no era así, dándose además la circunstancia que en alguna de ellas, como la que se encuentra junto a la bajante comunitaria, se ha colocado más baja de lo que inicialmente estaba, como se aprecia en las fotografías, y admite el Sr. Conrado ' están casi pegadas pero no tocan '( minuto 39,50 y ss Cd nº 1) y si bien se debate entre los distintos peritos, si toca o no la reja de la ventana, en la fotografía parece que sí, al haberse bajado notablemente la conducción inicial en el punto de entronque desde el interior de la vivienda, con la incidencia que ello puede tener sobre el mantenimiento de la verja de esa ventana, independientemente de que los actores las mantengan mucho o poco..; mas lo cierto es que si bien no puede entenderse que tal realización afecte a la estabilidad o seguridad del edificio, por más que se dé la perforación de la fachada para las conexiones, si ello se ejecuta correctamente de lo que no hay constancia que no sea así, al igual que se ha dado en otras instalaciones que hay en el patio sin objeción, lo determinante es que estamos ante unas obras no autorizadas por la Comunidad, que ello se advirtió a la demandada cuando aún las mismas estaban en curso, ciertamente avanzadas, probablemente al darse cuenta cómo iba a ser la conducción en el patio ( obsérvese que el informe del Sr. Dimas para los actores es de 30 de octubre de 2018 y en las fotografías se aprecia que estaban aún sin terminar, aun cuando las conducciones ya estaban colocadas), si bien los requerimientos previos desatendidos lo son de julio de 2018, pudiendo haber solicitado la autorización y aportado a la Comunidad la documentación oportuna provocando el acuerdo comunitario y no lo han hecho para evitar con ello una situación como la actual.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la resolución recurrida dictando en su lugar otra por la que se estima su demanda y se declaren ilícitas y no ajustadas a Derecho las obras que ha realizado la demandada, consistentes en la colocación de una instalación de saneamiento por la fachada del patio interior del edificio al no estar autorizadas y perjudicar los derechos de la parte actora, condenando a la demandada a su costa a su demolición, debiendo volver la fachada a su estado primitivo antes de su actuación.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias dada la estimación del recurso de apelación con revocación de la resolución recurrida y consiguiente estimación de la demanda, procede imponer a la demandada las costas de la instancia y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 394 nº 1 y art. 398 nº 2 LEC).

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Moro Ugarteche, en nombre y representación de Victorio y Aurora, contra la sentencia dictada el día 31 de enero de 2020 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 1028/18 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Moro Ugarteche, en nombre y representación de Victorio y Aurora, contra Legoiz, S.L., representada por la Procuradora Sra. Alegría Gereñu, debemos declarar y declaramos ilícitas y no ajustadas a Derecho las obras que ha realizado la demandada, consistentes en la colocación de una instalación de saneamiento por la fachada del patio interior del edificio al no estar autorizadas y perjudicar los derechos de la parte actora, condenando a la demandada a su costa a su demolición, debiendo volver la fachada a su estado primitivo antes de su actuación, con imposición a la misma de las costas de la instancia y sin expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Victorio y Aurora el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 018420. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.