Sentencia CIVIL Nº 1626/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 770/2021 de 10 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 001626/2021

Ilma. Sra.Presidenta

Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ

En Pamplona/Iruña, a 10 de diciembre del 2021.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 770/2021, derivado de los autos de Modificación medidas definitivas nº 484/2020 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, D. Silvia, representada por el Procurador Dª Virginia Barrena Sotés y asistida por la Letrada Dª. María Carmen Larramendi Loperena ; parte apelada, D. Jose Pedro, representado por el Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo y asistido por el Letrado D. Jenaro de No Lengaran . Con intervención del Ministerio Fiscal.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de abril del 2021, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Modificación medidas definitivas nº 484/2020 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Eduardo De Pablo Murillo, Procurador de los Tribunales y de D. Jose Pedro, frente a Dña. Silvia, y, en consecuencia, acuerdo la modificación de las siguientes medidas definitivas con respecto de los dos hijos menores, Luis Miguel y Vidal, que fueron acordadas en la sentencia 136/2019 dictada por este Juzgado,

1- Se atribuye la guarda y custodia en exclusiva sobre los hijos

menores Luis Miguel y Vidal a Dña. Silvia.

2- En cuanto al régimen de comunicación, visitas y estancias en vacaciones con D. Jose Pedro, progenitor no custodio:

1- No se establece régimen de comunicación, visitas ni estancias entre D. Jose Pedro y su hijo menor Luis Miguel, por lo que estas cuestiones se regirán en un régimen de total libertad por el común acuerdo de ambos.

2- Con respecto a Vidal:

1- Estará en compañía de su padre, D. Jose Pedro, los fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:00 horas, que le recogerá su padre, hasta el domingo a las 20:00 horas, que le dejará también su padre en el domicilio familiar.

En los casos en los que corresponda al padre un fin de semana con puente, la estancia se alargará desde las 18:00 horas del último día lectivo, que será el padre quién recoja a Vidal, hasta las 20:00 horas del día anterior al siguiente día lectivo, dejándole también el padre en el domicilio familiar.

2- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 31 de diciembre a las 10:00 horas, y el segundo desde el 31 de diciembre a las 10:00 horas hasta la víspera de reanudación del colegio a las 20:00 horas. Endefecto de acuerdo corresponderá la elección del periodo al padre los años pares y a la madre los años impares.

3- Las vacaciones de Semana Santa también se dividirán en dos periodos: el primero desde el miércoles santo a la salida del colegio hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas y, el segundo desde el Lunes de Pascua a las 20:00 horas hasta la víspera de reanudación del colegio a las 20:00 horas. En defecto de acuerdo corresponderá la elección del periodo al padre los años pares y a la madre los años impares.

4- Las vacaciones de verano también se dividirán en dos períodos: el primero comprende desde el último día del curso lectivo a la salida del colegio hasta el 30 de junio inclusive, con la 2º quincena de julio y 2º quincena de agosto, y el segundo período comprende del 1 de septiembre hasta el día de víspera de inicio del curso escolar inclusive, y la 1º quincena de julio y la 1º quincena de agosto. En defecto de acuerdo corresponderá la elección del periodo al padre los años pares y a la madre los años impares.

Durante las estancias en Navidad, Semana Santa y Verano quedará en suspenso el régimen ordinario de visita que se establece en esta sentencia.

5- Se establece un régimen libre de comunicación por cualquier medio entre Vidal y su padre.

3- Se establece una pensión alimenticia a cargo de D. Jose Pedro en beneficio de los dos hijos menores, Luis Miguel y Vidal, de 300€ mensuales para cada uno de ellos (600€ en total). Esta cantidad deberá de abonarse dentro de los cinco primeros días hábiles de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale Dña. Silvia, y estará sujeta a actualización anual conforme las variaciones que experimenta el IPC que periódicamente publica el INE u Organismo que le sustituya, teniendo que actualizarse por primera vez en enero de 2022. La pensión se mantendrá hasta que los menores alcancen autonomía personal y/o económica propia, siempre que no medie culpa o negligencia por su parte.

4- Se mantiene la contribución a los gastos extraordinarios de los menores por D. Silvia y D. Jose Pedro por mitades y a partes iguales en un 50%, aplicándose también lo previsto en la sentencia 136/2019 en acerca de los gastos que se consideran extraordinarios.

5- D. Jose Pedro y Dña. Silvia contribuirán por mitades y a partes iguales en un 50% a la cantidad que corresponda por las cuotas mensuales de los préstamos contraídos con Santander Consumer, Banco Sabadell y Caixabank, y a las cantidades en que se materialicen el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, el Seguro del Hogar y derramas de la vivienda familiar.

6- Se atribuye a Dña. Silvia el uso de la vivienda familiar sita en la PLAZA000 nº NUM000 sita en DIRECCION000, con CP NUM001, Navarra, hasta el momento en que el último de los hijos que conviva en la vivienda con ella alcance la mayoría de edad. Los gastos que deriven del uso ordinario del inmueble ajenos a la propiedad y vinculados al uso, como son, por ejemplo, los suministros se tendrán que asumir enteramente por Dña. Silvia.

7- No se realiza condena en costas.'

TERCERO. - Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Silvia.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal y la parte apelada, D. Jose Pedro, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 770/2021, habiéndose señalado el día 18 de noviembre del 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento

Jose Pedro demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Iruña/Pamplona, frente a Silvia, la modificación de medidas definitivas sobre los hijos comunes menores de edad, Luis Miguel y Vidal, para establecer la custodia exclusiva de la madre, y subsidiariamente de un hijo para cada uno de los progenitores, y reducir la pensión de alimentos según el caso, respecto de la sentencia del propio Juzgado de 5 de marzo de 2019, que homologó convenio regulador entre las partes.

La Sra. Silvia se opuso a la modificación de medidas solicitadas por el demandante, desde el actual régimen custodia compartida.

La sentencia del Juzgado de 13 de abril de 2021 estimó la demanda, declarando haber lugar a modificar las medidas definitivas, se atribuyó la guarda y custodia en exclusiva sobre los hijos menores Luis Miguel y Vidal a Silvia; no se establecía régimen de comunicación, visitas ni estancias entre el Sr. Jose Pedro y su hijo menor Luis Miguel, por lo que estas cuestiones se regirían en un régimen de total libertad por el común acuerdo de ambos; con respecto a Vidal, estaría en compañía de su padre, los fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:00 horas, que le recogerá su padre, hasta el domingo a las 20:00 horas, que le dejará también su padre en el domicilio familiar, con modalidades para los casos en los que corresponda al padre un fin de semana con puente, y las vacaciones, que se dividirían entre progenitores, por partes iguales, eligiendo el periodo el padre los años pares y la madre los impares; se establecía una pensión alimenticia a cargo del Sr. Jose Pedro en beneficio de los dos hijos menores, Luis Miguel y Vidal, de 300 euros mensuales para cada uno de ellos (600 euros en total); manteniéndose la contribución a los gastos extraordinarios de los menores de ambos progenitores por mitades y a aplicándose también lo previsto en la sentencia de divorcio en acerca de los gastos que se consideran extraordinarios; Jose Pedro y Silvia contribuirán por mitades y a partes iguales en un 50% a la cantidad que corresponda por las cuotas mensuales de los préstamos contraídos con Santander Consumer, Banco Sabadell y Caixabank, y a las cantidades en que se materialicen el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, el Seguro del Hogar y derramas de la vivienda familiar; y en fin, se atribuía a la Sra. Silvia el uso de la vivienda familiar, hasta el momento en que el último de los hijos que conviva en la vivienda con ella alcance la mayoría de edad, siendo los gastos que deriven del uso ordinario del inmueble ajenos a la propiedad y vinculados al uso, como son, por ejemplo, los suministros se tendrán que asumir enteramente la Sra. Silvia. Sin costas.

Recurrió en apelación la Sra. Silvia respecto de la modificación del régimen de custodia compartida, que desea mantener, sosteniendo que la modificación de las circunstancias fue voluntaria del Sr. Jose Pedro, con peticiones subsidiarias, para el caso de mantener la custodia exclusiva de la madre, de mayores prestaciones económicas alimenticias a caro del padre. El Ministerio Fiscal informó el 25 de mayo de 2021 en defensa de la sentencia, impugnando el recurso de apelación, y formuló la Sra. Silvia escrito de oposición

La providencia de la Sala de 1 de septiembre del 2021, unió los documentos acompañados al escrito de oposición al recurso, presentados e inadmitidos en la instancia, a pesar de su clara pertinencia y utilidad, de acuerdo con los criterios de art. 460.2. 3º LEC, en relación con art. 752LEC, toda vez que se trata de un proceso de familia que implica hijos menores.

SEGUNDO. - Fáctico

Con arreglo a los medios probatorios adquiridos por el proceso, lo incontrovertido y lo notorio, el objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual cabe resumir:

1.- Jose Pedro y Silvia están divorciados por sentencia del propio Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Iruña/Pamplona de 5 de marzo de 2019, y tienen dos hijos comunes, Luis Miguel y Vidal, nacidos el primero el NUM002 de 2003, y el segundo el NUM003 de 2012.

2.- El acuerdo vigente para las partes en el convenio regulador homologado por la sentencia de divorcio, establecía una custodia compartida semanal sin cambio de domicilio familiar, en DIRECCION000, PLAZA000 NUM000, alternándolo los progenitores cada semana, y dividiendo la mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y meses de julio y agosto, haciéndose cargo cada progenitor de los gastos ordinarios cuando custodiaban, y los extraordinarios por mitad, con previsión del ingreso de 900 euros por cada uno en una cuenta común, que incluía lo destinado al pago de los préstamos comunes.

3.- El Sr. Jose Pedro ha perdido su puesto de trabajo por cuenta ajena en DIRECCION001 ( DIRECCION002), ya ahora trabaja como repartidor autónomo para DIRECCION003 en la zona de DIRECCION004 (Gipuzkoa), iniciando su jornada a las 04.30 horas y finalizándola entre las 18.00 y las 20.00, y estando obligado a residir en la zona, reside en DIRECCION005, CALLE000, NUM004, con una nueva pareja y la hija de ésta.

4.- En el momento del enjuiciamiento de primera instancia, el Sr. Jose Pedro gana unos 3.300 euros mensuales aproximadamente y asume los siguientes gastos mensuales, además de los propios de vestido alimentación, y otros ordinarios: 825/2 euros por el alquiler de la vivienda de DIRECCION005, 187,77/2 euros por los suministros de dicha vivienda, un préstamo personal por importe de 168,31 euros; 390,82 euros de abono del vehículo para el desarrollo del trabajo; las cuotas del régimen especial de trabajadores autónomos de 286,15 euros; y la mitad de los tres préstamos personales que suscribió con la Sra. Silvia, y el 50% del IBI y seguro del hogar, cantidad que asciende a 697/2 euros.

5.- Viviendo en casa de su madre, el Sr. Jose Pedro, para cumplir con los deberes de la guarda de Vidal, tenía que asumir los gastos de guardería de las mañanas de martes a viernes, entre 35 y 50 euros cada semana, y una cuidadora que, dependiendo de las horas, entre dos y media y tres, de lunes a jueves, suponía abono de hasta 120 euros a la semana.

6.- La Sra. Silvia cobra por su trabajo la cantidad de 1.450 euros al mes aproximadamente, en turno de noche, cantidad que se vería reducida a unos 1.200 euros, si se viese obligada a cambiar el horario, al turno de día, para poder llevar a cabo el cuidado de sus hijos. Lleva a unos niños al colegio, por lo que obtiene una cantidad mensual de unos 150 o 180 euros. Además le corresponde a la madre también el abono de la mitad de los préstamos que suscribió con el demandante, el seguro del hogar y el 50% del IBI, esto es, 697/2 euros. Tiene también un préstamo personal por el que abona la cantidad mensual de 140 euros.

El recurso de apelación de la Sra. Silvia sostiene error fáctico, por la divergencia con que el demandante hay experimentado una pérdida de su puesto de trabajo en DIRECCION001. de DIRECCION002, siendo su baja, nuevo empleo como trabajador autónomo en DIRECCION004, y el traslado a residir a DIRECCION005, fue voluntario.

El concepto de pérdida de puesto de trabajo resulta neutral, desde el punto de vista de la imposición o forzosidad, y es el que conviene a la situación del Sr. Jose Pedro. Ciertamente no fue un cese impuesto por la empresa DIRECCION001, pero ésta se prueba inmersa en la crisis derivada de la situación pandémica, y que había suspendido los contratos de trabajo de la mayor parte de la plantilla fija (los contratos temporales fueron extinguidos, aunque luego hubo de revocarse el ERTE), y existía un problema estructural, dado que el equipo directivo fue despedido y sustituido por el de Gamesa, que había cerrado su planta de DIRECCION006. Y ciertamente se sumó la voluntad del trabajador de remediar radicalmente la dependencia, el alejamiento de la vivienda-nido del puesto laboral en DIRECCION002, y mejorar sus ingresos laborales, lo cual no consiguió en Pamplona y comarca, y lo consiguió, también en la coyuntura del estado de alarma, con la contratación como repartidor autónomo para DIRECCION003 en Gipuzkoa, zona de DIRECCION004.

La finalidad de incremento de rendimientos del trabajo y la crisis de la empresa para la que prestaba servicios por cuenta ajena, al tiempo que hacen perdido el contrato laboral para DIRECCION002, influyen en las consecuencias de ello por la capacidad de renta del Sr. Jose Pedro.

Por ello, se incluye en el relato judicial los gastos que arrostraba el demandado por trabajar en DIRECCION002, viviendo con su madre, para cumplir con los deberes de la custodia compartida.

Otra divergencia con la relación de hechos de la sentencia apelada toca a los rendimientos del Sr. Jose Pedro. La defensa de la recurrente señala que la afirmación de la juzgadora a quode que los ingresos del trabajo del demandado recurrido son aproximadamente de 3.300 euros al mes, procede de un error de cálculo del escrito de conclusiones de la parte demandante, pues se dice que las facturas generadas desde el 26 de septiembre al 26 de diciembre de 2020 se dividieron entre cuatro, en lugar de hacerlo entre tres, lo que arroja un resultado de casi 4.500 euros. Lo cierto es que la facturación son rendimientos de la actividad de carácter bruto, aparte de corresponder a un periodo de tiempo limitado, por lo que directamente no fijan de una manera automática unos recursos disponibles regulares al mes del que los genera.

Por otra parte, el demandado recurrido, para el que la autoliquidación tributaria del cuarto trimestre no suma los 12.000 euros, IVA incluido, desenvuelve en el escrito de oposición una larga y complicada operación de obtención de los rendimientos netos de la nueva actividad del Sr. Jose Pedro, la cual, por encima de los gastos que reconoce la probanza con arreglo a la valoración de la juzgadora a quo, quiere convencer al Tribunal de que la cantidad neta disponible del mismo supera poco los mil euros al mes, esto es, que sus recursos libres no han mejorado con el nuevo empleo, el cual ha determinado su cambio de domicilio, sin ninguna consulta previa al órgano competente para resolver la modificación de medidas de cuidado de menores, sino que ha empeorado, mediante una inversión con débito a medio plazo, de modo que si los ingresos netos de los miembros del matrimonio, cuando éste funcionaba, eran parejos, tras de este cambio de actividad y domicilio, son inferiores los del Sr. Jose Pedro, incluso si la Sra. Silvia renunciara a un horario nocturno, minorándose su salario.

No puede admitir estos cálculos el Tribunal, que agregan gastos de establecimiento, estructurales que debieran periodificarse por ser inversiones a largo plazo, a los costos fijos periódicos, por demás que no llevan suficiente lapso temporal para determinar una constante mensual. No ha de olvidarse que en la apelación no se valoran los documentos sino que se revisa lo ya valorado, y es para ello necesario que se seleccione un medio probatorio con vigor bastante para excluir lo probado por otros medios, en más, en menos, o diferente.

El resto de alegaciones de los escritos expositivos de las partes, todas dignas de lectura, puesto que nos encontramos en un proceso condicionado al interés de menores, recogen discrepancias sobre los parámetros legales, que incluyen aspectos de hecho, algunos sobre los que no ha sido objeto de exposición y prueba en la primera instancia, por demás que poco relevante para lo que elucida, y por lo tanto, acerca de lo que no cabe ninguna consideración aquí.

Esto es lo que cabe establecer en cuanto a la eliminación o modificación de lo sentado en el plano de hecho por la juzgadora a quo, desde lo que precisa el recurso de apelación, en la resistencia del escrito de oposición.

TERCERO. - Condiciones de hecho de una custodia compartida pactada, como habilitación para la modificación de medidas definitivas, e interés superior del menor

En el plano del régimen de comunicación con Vidal de los progenitores, puesto que Luis Miguel ya ha pasado a la mayor edad, la recurrente Sra. Silvia mantiene litigiosa la pretensión modificadora de su ex marido, a la que resiste. La pretensión de modificación, atribuyendo la guarda y custodia exclusiva de Vidal a la madre, que la magistrada sentenciadora acoge, es recurrida en apelación por ésta, sosteniendo que el interés superior del menor aconseja no alterar la custodia compartida del convenio regulador, que es de guarda y custodia compartida sin cambio de nido, en el domicilio familiar de DIRECCION000.

Porque efectivamente nos hallamos ante un procedimiento de modificación de medidas, y no en la determinación inicial contenciosa de las mismas, cuando hacía año y medio que se había convenido un régimen de comunicación de custodia compartida, homologado judicialmente. La determinación inicial fue consensuada, y ahora se pretende modificar.

La juzgadora a quoentiende que, el cambio de actividad laboral del Sr. Jose Pedro, con su consecuencia de jornada, y domicilio en DIRECCION005, hace incompatible de modo absoluto el ejercicio de una guardia y custodia como la pactada, y en realidad, cualquiera que tuviera un domicilio por turno semanal en DIRECCION000 con los horarios propios de la edad de Vidal, y Luis Miguel estudiando (i); en un panorama en que ya era difícil y costoso compatibilizar lo previsto en el convenio regulador con el empleo del padre en DIRECCION002 (ii); y en el que la madre no tiene mayor obstáculo para hacerse cargo de una custodia exclusiva que la relativa y económica, de alterar su turno de trabajo, con mengua de salario (iii).

El proceso de modificación de medidas tiene por objeto una acción, enclavada en los efectos temporales de la cosa juzgada por variación de las circunstancias, cuyos presupuestos, conforme art. 775LEC, como adjetivos al concepto de modificación o cambio, son cuatro:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

Como ha subrayado esta Sección en sentencias de 31 de julio de 2015 (Rollo 315/2015) y 9 de mayo de 2016 (Rollo 805/2015) 'Es necesario tener en cuenta que una vez establecido el pronunciamiento correspondiente en la sentencia dictada, en este caso el relativo a la pensión alimenticia ... y adquirida firmeza la referida resolución, la medida de que se trate posee la fuerza de la cosa juzgada, de manera que solamente cuando se produzca un cambio o alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de adoptar aquélla, es posible su modificación, pero, como ha tenido ocasión de señalar la Sala de lo Civil de este Tribunal Superior de Justicia, 'sin que tal alteración o variación se produzca y aprecie, los tribunales continúan vinculados por la invariabilidad de las sentencias firmes y el efecto inherente a la cosa juzgada material'.

Así, la modificación interesada precisan: a) que se haya producido un cambio en el conjunto de circunstancias que se tuvieron en cuenta al realizar y suscribir el convenio regulador, o al dictarse la resolución correspondiente; b) que tales cambios sean sustanciales, importantes, relevantes en relación con las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta, de manera que 'las sobrevenidas configuren un escenario netamente distinto del contemplado en su establecimiento'; c) que el cambio sea permanente y estable, no simplemente coyuntural; y d) 'que incida en las circunstancias que fueron decisivas o determinantes en la adopción de las medidas en cuestión'( STSJ Navarra -Civil y Penal- de 23 de octubre de 2012 -RJ 2012, 11174-).

La sentencia del Juzgado de Familia de 2019 homologó un convenio regulador en que las partes pactaron una custodia de los hijos -entonces de quince y seis años de edad-, que no era de guarda exclusiva por uno de los progenitores, y que asumía algo histórico y que ya no lo es, que el padre trabajaba en Navarra como asalariado, y mal que bien, podía hacerse cargo de la entrega y recogida de Vidal en el colegio, y pasar las noches en el domicilio familiar por turnos semanales.

Tal pacto no era, por supuesto, contrario al interés de los menores, y una circunstancia sustancial y estable ha cambiado, por el nuevo trabajo del Sr. Jose Pedro y su nuevo domicilio, adaptado al lugar y horario de trabajo, la cual hace inviable la custodia compartida en DIRECCION000.

Lo único que podría no encajar en los cambios que autorizan una modificación de medidas, es la ausencia de voluntad del interesado, y tal es la denuncia de la recurrente. Puesto que un convenio regulador no expresa una motivación técnica como lo hace, o debe hacer, una sentencia contenciosa, concurre una mayor exigencia en los rasgos precisos para que un cambio de circunstancias haya de conducir a una modificación de la medida.

Aunque teniendo en cuenta lo razonado en la motivación fáctica, el cambio sustancial y estable, no se puede decir que resultara voluntario, por cuanto la pérdida del puesto de trabajo en DIRECCION002 se debió a causas serias y no deseadas, Por consiguiente, hay una circunstancia nueva, que ha aparecido de manera permanente, a fin de que se pueda concebir una modificación del régimen, para pasar a custodia exclusiva de la madre, toda vez que ésta resulta perfectamente viable.

Si a una cosa juzgada precedente sobre guarda y custodia exclusiva de hijos menores le puede bastar la disponibilidad a la custodia compartida del progenitor no custodio, junto con el paso del tiempo, por la edad de los hijos menores, y verse en ello el presupuesto bastante para una modificación; a la indisponibilidad por causa seria y no deseada para la custodia compartida le puede también bastar el cambio de empleo y de lugar de residencia de un progenitor, para formar el presupuesto bastante para la modificación a la exclusiva del otro, sea padre o madre, si éste puede atenderla

La legitimación de fondo estará en el interés superior del menor.

Ciertamente, la jurisprudencia viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 433/2016, de 27 de junio; 296/2017, de 42 de mayo; y 194/2018, de 6 de abril, entre otras), no como una medida excepcional, sino como la más normal ( sentencia 257/2013, de 29 de abril, inaugural y muy comentada), porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores. Recoge la sentencia 4372/2017, de 13 de diciembre, el cambio producido en los últimos años en esta materia, tanto en la realidad social como en la jurisprudencia, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor.

Este carácter preferente no se encuentra en el Fuero Nuevo, aunque, sí por ejemplo, en la Ley autonómica 7/2015, de 30 de junio, del País Vasco, que regula la custodia compartida como el régimen más adecuado en los casos de separación o divorcio, atendiendo a los requisitos establecidos en su articulado, pero siempre, al igual que la jurisprudencia, velando por el interés superior de las y los menores.

Es verdad que resulta paradójico que en 2021, en el marco moderno de esos estudios de psicología de los menores, se pretenda modificar, al de poco espacio de tiempo, un pacto de custodia compartida para conceder al otro progenitor la exclusiva, pero si hay circunstancia grave, permanente y no querida, y desde luego, la recesión económica derivada de las restricciones por salud pública a causa de la Covid-19 puso la ocasión de esa circunstancia, sin ser algo previsto ni eludible, habrá oportunidad para la modificación, y valorar el interés superior de los menores. Y éste, sin ninguna duda, se halla en que la madre sea custodia en exclusiva, en lugar de forzar un seguimiento inadecuado de la alternancia semanal de la custodia.

Claro que, en la oposición de la demandada recurrida, aflora justificadamente la reticencia de que la modificación se acopla a la nueva vida en pareja del Sr. Jose Pedro, con la que comparte gastos de la vivienda en DIRECCION005, y la cual ha financiado el cambio de actividad, y ello para que la Sra. Silvia deba alterar su horario de trabajo y perder salario, incrementando su atención personal a los hijos. Pero esta reticencia no puede convertir en improcedente la modificación, en perjuicio de Luis Miguel y Vidal, sino a aquilatarla económicamente, en tanto que económica ha sido la causa motriz de la circunstancia que ha cambiado.

No se estima, pues, el principal motivo del recurso de apelación.

CUARTO. - Cuantificación en la prestación alimenticia de menores de las prestaciones personales no dinerarias del progenitor custodio en exclusiva, y proporción entre recursos de los progenitores

El recurso de apelación solicita subsidiariamente que se tenga en cuenta, a la hora de establecer las pensiones alimenticias de los hijos, que la contribución en prestaciones personales de la Sra. Silvia, que será de tiempo completo para el mayor Luis Miguel, y mayoritaria temporalmente para el pequeño Vidal, debe ser compensada a cargo del demandante, el progenitor no custodio, que se desentiende de la misma. Por otro lado, la diferencia de recursos entre las partes resulta patente, y ha de tener sus consecuencias en la fijación de prestaciones de gastos ordinarios, y también en la distribución de gastos extraordinarios.

Reclama, si se confirma la modificación, la determinación de pensión de 625 euros para cada hijo al mes, y en último grado, lo que sea procedente por encima de los 300 euros concedidos, así como que los gastos extraordinarios se distribuyan en un 70% a cuenta del demandante apelado y en un 30% a cuenta de la demandada apelante.

Y debe conceder razón el Tribunal a la recurrente en este punto.

Puede hablarse de especialidad en la regla de proporción para determinar el monto de las pensiones de alimentos de descendientes en procesos de familia, alzaprimando como interés superior de los hijos o favor filiilas necesidades del alimentista, de modo que llega a mitigar la ponderación de la medida de la capacidad económica del alimentante, en este binomio necesidad/capacidad de los alimentos en general, del art. 146, el cual señala que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'. La misma regla que en ley 73 a) FN: 'Cada progenitor contribuirá a los mismos en atención a sus necesidades y en proporción a los medios económicos con que puedan satisfacerlos'.

Ciertamente, la pensión debe guardar la adecuada relación o proporción directa con esa otra magnitud: a mayores necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta. Pero aquí las necesidades de los hijos, extraescolares, comedor en el colegio, práctica deportiva, etcétera, que puedan valorarse, no se prueba que hayan cambiado respecto de la situación en que se funda el convenio regulador.

Todo queda, pues, a los recursos de los alimentantes, y ese 'principio de proporcionalidad'de la jurisprudencia ( STS de 21 de noviembre de 2016) es, en realidad, un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional ( STS de 21 de enero, 28 de marzo, y 16 de diciembre de 2014, o 19 de enero de 2017), buscando la adecuada relación entre las magnitudes, que mantenga un equilibrio.

La madre, con quien convivirán Luis Miguel, sin comunicaciones preestablecidas con el padre, y Vidal, mayormente, contribuirá a los alimentos debidos, con prestaciones personales para la casa, la alimentación común, limpieza y planchado de ropa, etcétera, y el dinero de sus rentas de trabajo, y conforme a la ley 73 a) FN para el establecimiento de esta pensión de alimentos 'el juez tomará en consideración, además, el sistema de guarda y cuidado diario establecido y la dedicación personal de uno y otro a cubrir todas las atenciones que los menores requieran'. Las rentas de trabajo de la Sra. Silvia descenderán por la adaptación de su jornada al nuevo cuidado, a unos 1.200 euros al mes, siendo que comparte la amortización de los préstamos personales, por mitad, con su ex marido, y lo que gana acompañando a ciertos niña/os al colegio es equivalente a lo que tiene que pagar por un préstamo personal adquirido por sus dificultades reales de liquidez.

Por ello, siendo el caudal de su progenitor el que se prueba, de unos 3.300 euros brutos al mes, de los que, en términos de comparación no ha de tenerse en cuenta la amortización paritaria de los préstamos personales comunes, siendo los gastos adicionales que se prueban derivados del canje de vivienda y de actividad laboral, precisamente lo que está en la base de la modificación de medidas, y existiendo un ahorro de unos 140 euros mensuales respecto del gasto que representaba cumplir con la custodia compartida en DIRECCION000, los recursos ciertamente se encuentran en esa proporción del 70/30, de que habla la recurrente.

Y si se tiene presente que lo pactado entre partes en situación de custodia compartida permitía al Sr. Jose Pedro, en un estatus laboral inferior al que ha conseguido de momento en su nueva actividad, la aportación de 900 euros a la cuenta común, aunque incluyera la mitad de los préstamos, y se correspondía con unas necesidades de los hijos de unos 1.200 euros al mes, carece de sentido sostener que no pueda y deba mantenerse en el nuevo contexto de custodia exclusiva de la madre.

La modificación de régimen de custodia se asienta en una promoción económica del Sr. Jose Pedro, resultando incoherente mantener que es el motivo por el que se ha instaurado aquélla, al tiempo que, de cara a las prestaciones alimenticias, mantener al tiempo, que lejos de promocionar, se ha deprimido la capacidad de ingresos de aquél.

No se niega al Sr. Jose Pedro su derecho vivir de alquiler en DIRECCION005, pero la situación de alejamiento de la residencia y trabajo del mismo con relación a sus hijos y vivienda familar, exige que proceda de una recomposición de inversiones del progenitor que no custodia los hijos ni ocupa la vivienda familiar, siempre en favor de los menores.

Por lo motivado, se estimará parcialmente el recurso de apelación en esta línea subsidiaria, fijando al alza las pensiones de alimentos de Luis Miguel y Vidal en la cantidad de 450 euros para cada uno; y se asignará la contribución a los gastos extraordinarios, éstos que siguen definidos en la sentencia de divorcio, en el porcentaje del 30 % la Sra. Silvia, y del 70 % el Sr. Jose Pedro.

QUINTO. - Costas

La estimación parcial del recurso, en sus pedimentos subsidiarios, conforme art. 398LEC, imponen no decretar la imposición de las costas del recurso de apelación, a cargo de ninguna de las partes.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por Silvia, representada por la Procuradora de los Tribunales VIRGINIA BARRENA SOTÉS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Iruña/Pamplona, de 13 de abril de 2021, siendo parte recurrida Jose Pedro, representada por la Procuradora de los Tribunales EDUARDO DE PABLO MURILLO, y

SE REVOCA la sentencia recurrida, en el sentido de que la pensión alimenticia establecida a cargo de Jose Pedro en beneficio de los dos hijos menores, Luis Miguel y Vidal, sea de 450 euros mensuales para cada uno de ellos (900 euros en total); y la contribución a los gastos extraordinarios de los menores por los progenitores será del 30% de Silvia y del 70% Jose Pedro, manteniéndose la descripción de tales gastos de la sentencia de divorcio.

Quedan inalterados el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se hace pronunciamiento del reembolso de las costas procesales de esta alzada.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.