Sentencia CIVIL Nº 1627/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1158/2021 de 03 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/011323

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0011323

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 1158/2021 - L

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zenbakiko Errefortzuko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 5002638/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Adelaida

Procurador/a / Prokuradorea: MATILDE VIEJO CASANS

Abogado/a/ Abokatua: MIKEL ALONSO ZARRAGA

S E N T E N C I A N.º 1627/2021

ILMOS.SRES.

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

En Bilbao, a tres de noviembre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5002638/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO, apelante - demandado,representado por el procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendido por el letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra D.ª Adelaida, apelada - demandante,representada por la procuradora D.ª MATILDE VIEJO CASANS y defendida por el letrado D. MIKEL ALONSO ZARRAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de abril de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia recurrida de instancia es del tenor literal siguiente:

'FALLO'

Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Matilde Viejo Casans, en nombre y representación de D.ª Adelaida, contra de la mercantil CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO (LABORAL KUTXA), y, en consecuencia:

1.- Declaro nula la condición general de la contratación, en lo relativo a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo/techo) prevista en la cláusula TERCERA. - Tercera bis (in fine), de la escritura de préstamo hipotecario suscrita con la demandada el 14 de diciembre de 2006, ante el Notario, D. José Graiño Ferreiro, con el número 3015 de su protocolo, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración:

2.- Declaro nulos los acuerdos suscritos entre las partes el 29 de febrero de 2016:

a).- Condeno a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en la aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados por su aplicación con los que resulten de suprimirlos, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura antes dicha y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

b).- Dichas cantidades devengarán un interés igual al legal del dinero desde la fecha de su abono, hasta la presente resolución, y, desde ésta hasta su completo pago un interés igual al legal del dinero, incrementado en dos puntos.

3.- Declaro la nulidad de la cláusula QUINTA, de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 14 de diciembre de 2006, ante el Notario, D. José Graiño Ferreiro, con el número 3015 de su protocolo, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo:

a).- Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora, en concepto de gastos registrales, de gestoría y el 50% de gastos de notaría, la cantidad de 580,11 euros, absolviéndola de la reclamación de las cantidades abonadas en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

b).- Dicha cantidad devengará un interés igual al legal del dinero sobre cada factura, desde la fecha de su abono, hasta la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al legal del dinero, incrementado en dos puntos.

4.- Con condena en costas a la parte demandada, fijando la cuantía en indeterminada.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1158/21 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de esta alzada:

1.-La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Dña. Adelaida contra Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, declarando la nulidad de (1) la cláusula tercera bis, in fine, de limitación de tipo de interés, del préstamo hipotecario de 14 de diciembre de 2006, así como de los acuerdos suscritos entre las partes de 29 de febrero de 2016, al no superar el control de transparencia por no haber acreditado la demandada haber proporcionado a la prestataria información suficiente y clara que le hubiere permitido conocer tanto la carga económica como la jurídica que le suponía la celebración de dichos acuerdos, y con condena a la demandada a devolver las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo cuya nulidad se ha declarado, más intereses legales, y, (2) de la cláusula quinta, de atribución de gastos a la partes prestataria, con condena a la devolución del importe de 580,11 euros por la mitad de los gastos notariales y la totalidad de los gastos registrales y de gestoría, más intereses legales, y todo ello con imposición de costas a la demandada.

2.-La demandada Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito interpone recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia, a los efectos de que se desestime la demanda formulada en lo referente a las pretensiones combatidas (declaración de nulidad de la cláusula suelo-techo inserta en el préstamo hipotecario de 14 de diciembre de 2006 y condena a la restitución de las cantidades por aplicación de la misma, así como declaración de nulidad del acuerdo transaccional firmado de 29 de febrero de 2016), sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias. Se alega como concretos motivos de apelación:

a).- Incongruencia extra petita de la sentencia de instancia, ya que la parte demandante no pidió la declaración de nulidad del acuerdo transaccional.

b).- Infracción legal e incorrecta valoración de la prueba por considerar nulos los acuerdos de 29 de febrero de 2016, que novan el interés remuneratorio pasando a convertirlo en un tipo fijo temporal y suprimen la cláusula suelo, con renuncia de la parte prestataria a reclamar por su aplicación hasta entonces.

c).- Infracción procesal de la determinación de la cuantía del procedimiento, que debe serlo en sede de tasación de costas, y en todo caso, de cuantía determinada.

SEGUNDO.- De la prohibición de la mutatio libelli. De la incongruencia extra petita:

1.-En el proceso civil, que tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado, impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado.

En efecto, el art. 218 LEC establece en su apartado primero que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.

Constituye doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todasSTS de 27 de septiembre de 2011 'que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruenciase ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causade pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras'.

Y como declara la STS de 1 de septiembre de 2014, 'En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294,2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011)'.

Por último, como indica la STS de 7 de marzo de 2018, la relevancia constitucional del vicio de incongruencia, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, se produce cuando la desviación es de tal naturaleza que supone una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (así, STC de 18 de octubre de 2004).

2.-Ahora bien resulta evidente que la pretensión de la parte actora, consistente en la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable prevista en el contrato de préstamo suscrito por las partes y condena a la entidad financiera a reintegrar todas las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula, resulta incompatible con la vigencia de los acuerdos acordados el 29 de febrero de 2016, y, por tanto, hay que concluir que implícitamente se está interesado la declaración de nulidad e ineficacia de los mismo, por lo que no cabe entender que la sentencia de instancia sea incongruente por falta de conformidad entre su parte dispositiva y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso.

TERCERO.- De los hechos acreditados relevantes para resolver esta alzada:

1.-Del préstamo hipotecario: Dña. Adelaida, con el aval de D. Leon y Dña. Elena, suscribió con Ipar Kutxa Rural S. Coop. de Crédito, hoy Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, préstamo hipotecario el 14 de diciembre de 2006, por importe de 180.000 euros, a devolver en un plazo de amortización de 40 años, con un tipo de interés fijo inicial del 4,40% hasta el 10 de julio de 2007 y a posteriori un tipo de interés variable con referencia al Euribor más 0,60 puntos, acordando en la Cláusula Tercera Bis in fine 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince por ciento ni inferior al tres por ciento nominal anual' .

2.-Novación Modificativa del tipo de interés: El 29 de febrero de 2016, Dña. Adelaida y la Entidad Bancaria demandada suscribieron contrato , por el que

' 1.- Modifican con efecto a partir del día 10-03-2016 y por el periodo temporal que se indica, la cláusula tercera del contrato relativa a los INTERESES ORDINARIOS, en el aspecto que a continuación se señala, dejando el resto del contenido de la cláusula sin novación alguna por lo que se aplicara su texto de acuerdo con el contenido de la escritura.

De este modo, a partir de la fecha señalada y durante un periodo que finalizará el día 10-01-2021, el tipo de interés nominal aplicable será fijo y se cuantifica en el 0,990% del capital pendiente de reembolso.

Transcurrido el citado periodo, el tipo de interés aplicable será variable, aplicando la referencia y diferencial señalados en la escritura de concesión del préstamo.

La parte prestataria tendrá la opción de reducir el periodo de aplicación del interés fijo. A estos efectos, la parte prestataria podrá optar a que se le aplique el interés variable pactado en la escritura, a las liquidaciones que se devenguen a partir de la próxima fecha de revisión del tipo de interés según lo establecido en dicha escritura.

Para ejercer esta opción, la parte prestataria habrá de comunicarlo de forma fehaciente con una antelación de la menos quince días al inicio del periodo en que debe resultar nuevamente de aplicación el tipo de interés variable.

Por tanto, la opción de reducción del periodo de aplicación del tipo de interés fijo, no surtirá efecto en los periodos de devengo de intereses que transcurran hasta la próxima fecha de revisión estipulada en la escritura de concesión del préstamo'

3.-Acuerdo transaccional: Consta en autos que, en ese misma fecha 29 de febrero de 2016 , la prestataria suscribe y firma un documento privado, por el que Caja Laboral se compromete 'a no aplicar a partir de la fecha de pago de la cuota en curso en el momento de la firma del presente documento y con repercusión en la siguiente cuota a la misma, los límites a la variación de los tipos de interés pactados 'cláusula suelo y techo' en la escritura de préstamo anteriormente indicada' (Cláusula Primera ) y correlativamente la demandante ' da por buenas las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha en la que tenga efecto lo pactado en la estipulación primera, liquidaciones que se han efectuado de acuerdo con los límites a la variación a la baja (suelo) pactados, por lo que declaran que nada más tiene que reclamarse entre sí respecto de la citada cláusula, ni judicial ni extrajudicialmente, sean cuales sean los pronunciamiento judiciales futuros que, de no mediar este acuerdo, hubiesen podido afectar a la aplicación pasada o futura de esta cláusula suelo y techo'(Cláusula Segunda) .

4.-Valoración del material probatorio: En estas actuaciones se ha practicado la siguiente prueba consistente en:

a).-Prueba documental de oferta vinculante de novación del préstamo hipotecario al tipo de interés fijo del 0,99% con carácter temporal hasta el 10 de enero de 2021, así como de eliminación de la cláusula suelo/ techo con aplicación del tipo de interés resultante de adición al tipo Euribor el diferencial pactado y recogido en la escritura pública y posteriores novaciones si las hubiere habido, con sus anexos a estas ofertas vinculantes, todo ellas suscritas el 29 de febrero de 2016 .

b).-Se ha practicado la prueba de interrogatorio de la actora Sra. Adelaida así como testifical de Dña. Adoracion, empleada de la Entidad Bancaria que gestionó el acuerdo transaccional, en los términos en que han sido grabados en la celebración del juicio, y que han sido transcriptos en la sentencia de instancia.

CUARTO.-Sobre la validez del pacto de eliminación de la cláusula suelo:

1.-Con revocación de lo resuelto en la instancia, vamos a declarar plenamente válido y eficaz los acuerdos de novación a interés fijo temporal y de supresión de la cláusula suelo, contenidos en los documentos de 29 de febrero de 2016.

2.-Nos remitimos a la fundamentación jurídica contenida en nuestra Sentencia 11 de junio de 2021, rollo nº 1.676/2020, en que es parte Caja Rural de Navarra:

'La sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 , así como en el posterior auto de 3 de marzo de 2021, asunto C 13/19, el TJUE declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor.

Por tanto, el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de una transacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o 'suelo', pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo ha declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , 589/2020, de 11 de noviembre , 49/2021, de 4 de febrero , y 63/2021, de 9 de febrero , en las que se recoge la doctrina sentada por el TJUE.

Igualmente, la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 , exige, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o 'suelo', que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.

En el caso objeto del recurso, al igual que en el supuesto examinado por el TS en la Sentencia de 19 de abril de 2021 , la modificación de la cláusula relativa a los intereses

ordinarios no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa

eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo

hipotecario. No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas.

Por ello, se ratifica en la referida sentencia ( STS 19/04/2021), que no concurría el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que 'se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza'.

El convenio arriba transcrito aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio; se pacta un tipo de interés fijo del 0,729, que comenzará a surtir efectos en la próxima cuota y finalizará en la fecha de la próxima revisión de intereses pactada en la escritura de préstamo, y una vez finalizado dicho periodo el préstamo volverá al liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo.

Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor; y, además, consta la entrega al consumidor de una oferta con antelación a la suscripción del documento, en la que se incluía un abanico de varias opciones diversas entre las que el consumidor podía elegir, si es que alguna de ellas se adecuaba a sus intereses, y el contrato se formalizó previo ejercicio de la citada opción.

Debe también tenerse en cuenta el contexto, en el que se lleva a cabo la novación ( STS 580 y 581/2020, de 5 de noviembre ), después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia. En el propio acuerdo se hace mención a que la oferta de novación efectuada por la entidad financiera era debida 'a la problemática surgida con las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas'.

En estas circunstancias, la STS de 19 de abril de 2021 , concluye:

'Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el interés mínimo, se establece un interés fijo durante cinco años y la vuelta al sistema de interés variable fijado en el préstamo originariamente, pero sin la cláusula suelo cuestionada, pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación.'

Tal conclusión, es plenamente aplicable al supuesto aquí litigioso, pues la parte

prestataria conocía la existencia de la cláusula suelo, y sabía que podía ser nula por falta de transparencia, y que el acuerdo alcanzado influía en la cuota mensual que abonaban para satisfacer la devolución del préstamo, reduciéndose tal cuota por la supresión.

Por todo ello que estimar este motivo del recurso en lo relativo a la validez de la

novación de la cláusula de interés del préstamo hipotecario.'

3.-En nuestra Sentencia de 1 de septiembre de 2021, rollo de apelación nº 505/2021, hemos dicho:

'18.- La supresión de la cláusula suelo, en la jurisprudencia posterior a la STJUE 9 julio 2020, C-452/18, asunto Ibercaja , ECLI: EU:C:2020:536 , del ATJUE de 3 de marzo de 2021, C-13/19, asunto Ibercaja , ECLI: EU:C:2021:158 , y ATJUE 1 junio 2021, C-268/19, asunto Banco Santander , ECLI: EU:C:2021:423 , admite esta clase de pactos novatorios. Según dicha jurisprudencia, una cláusula potencialmente nula por falta de transparencia, como la cláusula suelo, puede ser modificada por las partes con posterioridad ( STS 335/2021, de 18 mayo, rec. 2112/2018, ECLI:ES:TS:2021:1925 ). El pacto de modificación o supresión de la cláusula suelo ha de cumplir, no obstante, los requerimientos de transparencia que dimanan de la jurisprudencia del TJUE, que exige que la información que se suministre al prestatario consumidor debe permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas de la supresión de la cláusula suelo ( STS 208/2021, de 19 abril, rec. 5121/2017, ECLI:ES:TS:2021:1458 ).

19.- Para realizar el control de transparencia, dice la jurisprudencia que se debe atender a las circunstancias concurrentes, como el contexto en el que se lleva a cabo la novación ( STS 309/2021, de 12 mayo, rec. 3894/2018, ECLI:ES:TS:2021:1843 ). En este caso, más de un año después de que se dictara la STS 241/2013, de 9 mayo, rec. 485/2012, ECLI:ES:TS:2013:1916 , que supuso el conocimiento generalizado de la nulidad de estas cláusulas suelo si no atendían el control de transparencia, y su eficacia a partir de tal resolución. La incertidumbre, por tanto, ya se había matizado sobremanera, pues se había fijado doctrina por el Tribunal Supremo declarando rotundamente que cabía devolución de lo indebidamente cobrado.

20.- Otro dato a ponderar, como dice la jurisprudencia citada y la STS 325/2021, de 17 mayo, rec. 1820/2018, CLI:ES:TS:2021:1924 , es que 'la información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España'.

21.- Cabe concluir, por tanto, que cuando se nova la cláusula y se acuerda suprimir, se era conocedor de la invalidez que, en general, se apreciaba en casos semejantes. Tales circunstancias permiten considerar, por tanto, que la parte consumidora estaba en condiciones de valorar la trascendencia del acuerdo, por lo que la incorporación es transparente, y el acuerdo de supresión de la cláusula suelo, válido y eficaz.'

QUINTO.-De la nulidad de la renuncia a reclamar lo pagado de más por la cláusula suelo:

1.-Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2021, examinando un acuerdo transaccional sobre eliminación de cláusula suelo y renuncia a reclamar por los intereses satisfechos en aplicación de la misma, se concluye que el consumidor no ha podido conocer cabalmente las consecuencias económicas derivadas de la renuncia y, por tanto, la cláusula de renuncia litigiosa no supera el control de transparencia material. Doctrina jurisprudencial que se reitera en la STS de 19 de abril de 2021. En aquélla se recoge:

' 11.-En estas circunstancias, afirma el Tribunal de Justicia, corresponde al tribunal nacional apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración de la transacción en lo referente al carácter abusivo de la cláusula 'suelo' inicial para así determinar el alcance de la información que el banco debía proporcionar a los prestatarios en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si los prestatarios estaban en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ellos de tal cláusula...

12.-Las consecuencias jurídicas derivadas de la cláusula de renuncia de acciones sobre la cláusula suelo son que, a cambio de la seguridad de que en adelante el límite inferior a la variabilidad del interés se suprima, no podría reclamar las diferencias existentes entre lo que hubiera podido cobrar el banco por la aplicación de la original cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013 (de acuerdo con la jurisprudencia entonces en vigor) hasta la fecha de la transacción, el 24 de febrero de 2016.

Y en relación con el alcance económico de la renuncia (pretensión de condena dineraria a la que el prestatario podría aspirar en caso de ejercicio de la acción judicial), precisaba TJUE lo siguiente:

'por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula 'suelo', coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula 'suelo' inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula 'suelo', debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios'.....

14.-En el presente caso, si bien la redacción de la cláusula es también clara y fácilmente comprensible, sin embargo, a juicio de esta sala, con los datos proporcionados por la entidad financiera los prestatarios no estaban en condiciones de calcular fácilmente las consecuencias económicas de su renuncia. En lo ahora relevante, la concreta información facilitada a través de la oferta vinculante de la novación del préstamo (novación consistente en la supresión de la cláusula suelo) y en su anexo sobre posibles escenarios de evolución de tipos de interés, fue la siguiente:

(i) variación experimentada por el Euribor en los dos últimos años: 0,545%;

(ii) durante los quince últimos años el valor máximo alcanzado por el Euribor fue del 5,393 % (en julio de 2008), y el valor mínimo del 0,059% (en diciembre de 2015);

(iii) calculada la cuota del préstamo con el tipo máximo del punto anterior ascendería a 1.091,12 € y con el tipo mínimo a 617,26 €;

(iv) en la primera página de la oferta vinculante se informaba de que 'Se puede hallar más información acerca de la evolución de los índices anteriormente detallados en la página web del Banco de España:www.bde.es en el apartado 'Tipos de interés y de cambio'';

(v) en el anexo a la oferta vinculante se incluían, además, tres diferentes escenarios de tipo de interés.

15.-Con esta información, un consumidor medio, normalmente informado, y razonablemente atento y perspicaz, no podría calcular la cantidad que habría pagado en concepto de intereses remuneratorios de su préstamo hipotecario durante el periodo de referencia (del 9 de mayo de 2013 al 24 de febrero de 2016).'

3.-Nos remitimos a la fundamentación jurídica expuesta y a la de la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 1 de septiembre de 2021, rollo de apelación nº 505/2021:

'23.- La evolución jurisprudencial centrada en la cuestión de la renuncia supuso la adaptación de nuestra opinión a partir de la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 945/21, de 10 junio, rec. 444/2021 . Desde entonces recogimos la matización jurisprudencial que se aprecia desde las STS 580/2020, de 5 noviembre, rec. 4025/2016, ECLI:ES:TS:2020:3549 , y 581/2020, de 5 noviembre, rec.71/2017, ROJ: STS 3549/2020, que declararon la falta de eficacia de la renuncia genérica de acciones. En este caso la renuncia es genérica, pues como se recoge en §12.3, atañe 'por los intereses devengados hasta la actualidad', sin especificar que afecta a la cláusula suelo suprimida.

24.- Sobre esta cuestión la STS 63/2021, de 9 febrero, rec. 5070/2017, ECLI:ES:TS:2021:388 , indica en su FJ 3º §16 que '... no se trata de comprender el riesgo futuro de que no pueda beneficiarse el deudor de la bajada del índice de referencia por debajo del suelo, sino de determinar las consecuencias económicas de la renuncia del consumidor, lo que exige que la información proporcionada permita, al menos, un cálculo estimativo de las mismas'. No habiendo tal información, ni siendo posible ese cálculo, dice el Tribunal Supremo que el consumidor no ha podido 'conocer cabalmente las consecuencias económicas derivadas de la renuncia', por lo que no se supera el control de transparencia material (§17), y el máximo tribunal declara la nulidad de pleno derecho (§18) de la renuncia.

25.- Dicho pronunciamiento se reitera en la STS 208/2021, de 19 abril, rec. 5121/2017, ECLI:ES:TS:2021:1458 , al concluir que es abusiva una cláusula en la que 'el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia'. Esta es la aplicación que la jurisprudencia española hace de la STJUE 9 julio 2020, C-452/18 , y no la que pretende el banco recurrente.

26.- No hay documentación aportada por el banco que ponga de manifiesto datos para valorar las consecuencias económicas de la renuncia. Tampoco hay información que permita un cálculo aproximado. En el resto de la prueba practicada no hay indicios de que se supiera a qué se renunciaba. Tampoco concurre el elemento adicional de la 'estrecha proximidad temporal' aludido por la STS 216/2021, de 20 abril, rec. 2966/2018, ECLI:ES:TS:2021:1451. Y la formalización del acuerdo es la simple firma de una carta, aceptando una oferta del banco que la predispone.

27.- Todas esas circunstancias culminan con la constatación de que este tipo de renuncias, predispuestas por Caja Laboral, no se incorporan de forma transparente, y por ello son nulas, lo que ha determinado que el Tribunal Supremo haya decidido no admitir recursos de tal entidad contra las sentencias que así lo han declarado, como refleja el ATS de 19 mayo 2021, rec. 1606/2021, ECLI:ES:TS:2021:6477A. La conclusión que se alcanza, por cuanto se ha expuesto, y como hemos dicho a partir de SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 945/21, de 10 junio, rec. 444/2021, y luego en 952/21, de 11 junio, rec. 280/2021, 953/21, de 11 junio, rec. 281/2021, 962/21, de 11 junio, rec. 388/21, 955/21, de 11 junio, rec. 351/21, 970/21, de 14 junio, rec. 125/2021, 976/21, de 14 junio, rec. 1699/2020, 978/21, de 14 junio, rec. 506/2021, y 999/21, de 16 junio, rec. 386/2021, entre otras, es que la renuncia verificada en el acuerdo novatorio es nula, desestimándose por ello esta parte del motivo.'

4.-En base a lo expuesto, vamos a confirmar la nulidad de la renuncia contenida en el documento transaccional de 29 de febrero de 2016 puesto que no hay constancia de que se informara o de que se facilitaran los medios precisos para que pudiera calcularse qué suponía la renuncia de la parte prestataria. Tampoco hay información que permita un cálculo aproximado. En el resto de la prueba practicada no hay indicios de que se supiera a qué se renunciaba, puesto que habían transcurrido ya muchos meses desde la STS 241/2013, y era notorio que había derecho a algún resarcimiento, por lo que no concurre el elemento adicional de la 'estrecha proximidad temporal' al que alude la STS 216/2021, de 20 abril.

Por tanto, la cláusula no fue incorporada de forma transparente, lo que nos lleva a

afirmar que la renuncia efectuada es nula, desestimando en este punto el recurso.

SEXTO.- De la restitución de lo abonado por la nulidad de cláusula suelo del préstamo hipotecario:

1.-No siendo válido el pacto de renuncia, debemos examinar la validez de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecaria otorgada el 14 de diciembre de 2006, pues obviamente la eliminación del tipo mínimo, por acuerdo de 29 de febrero de 2016, no conlleva la convalidación o subsanación de la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario originario, tal como tiene establecido elTribunal Supremo en las referidas Sentencias de 5 de noviembre de 2020, que a su vez se remite a la doctrina sentada en laSentencia 454/2020, de 23 de julio.

2.-Y tal examen debe llevarnos a concluir, como lo resuelve la sentencia de instancia, que la misma es nula por no cumplir los requisitos de transparencia exigidos por laSentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, dado que, en primer lugar, no consta que tal cláusula haya sido destacada debidamente a fin de que no quede encubierta en el conjunto del clausulado del contrato y no pase desapercibida por el prestatario consumidor, y en segundo lugar, no consta que la misma haya sido explicada, en el sentido que se haya informado debidamente el prestatario sobre su existencia y alcance para que sea consciente de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula en la vida del contrato, y todo ello en los términos del apartado 225 de la citada Sentencia.

3.-Por ello la cláusula suelo inserta en la escritura pública otorgada por las partes en fecha 14 de diciembre de 2006 debe reputarse nula por falta de transparencia material, con la consecuencia jurídica que el banco prestamista debe restituir al prestatario todas las cantidades que en concepto de intereses fueron pagados por éste de forma indebida por la aplicación de la citada cláusula suelo, hasta su supresión por el contrato privado de 29 de febrero de 2016, más intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción, atendiendo a la doctrina jurisprudencial contenida en la STS nº 725/2018 de 9 de diciembre, sobre abono del interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos indebidos.

SÉPTIMO.- Sobre la cuantía del procedimiento:

1.-Igualmente no prosperar la impugnación vertida por la parte apelante de que ni la cuantía tenía que resolverse en la sentencia, ni es indeterminada.

2.-Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 1 de septiembre de 2021, rollo de apelación nº 505/2021:

'29.-No es preceptivo que se resuelva en la sentencia la cuantía, como se indica, puesto que no afecta al tipo de procedimiento, que por razón de la materia siempre será el ordinario.

Pero nada impide que se solvente la cuestión, sobre la que suscitó controversia. Además no hay razón para posponerla al trámite de tasación de costas, puesto que además de que se suscitó por las partes, en el trámite de tasación no hay apelación, mientras que si se resuelve en sentencia, cabrá recurso. No hay perjuicio para las partes y, por el contrario, la resolución en este momento es más garantista, al permitir la revisión de lo que se decida.

30.- En cuanto a la indeterminación desde la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 191/2018, de 26 marzo, rec. 832/2017, ECLI:ES:APBI:2018:14 , venimos argumentando que el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se aplicó la regla del art. 249.1.5º LEC , por ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', sin que opere la excepción del art. 250.1.12º LEC porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptivo designarla conforme al art. 253.1 LEC , a efectos de acceso a casación, postulación y costas.

31.- Para cumplir con la exigencia de determinar la cuantía, el art. 253.1 LEC remite a los preceptos que le preceden, los arts. 251 y 252 LEC . Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el art. 253.2, sin que sea posible 'hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía'. Si no fuera posible hacerlo el art. 253.3 LEC dispone el remedio, que es entender de cuantía indeterminada según el art. 253.3 LEC .

32.- La demanda pretendía en suplico (rectius petición como la denomina el art. 399.5 LEC ) la declaración de nulidad de la cláusula y restitución de cantidad. Para fundamentar la petición no distingue la demanda entre ambas peticiones, sino que justifica la abusividad de la cláusula y entiende que la consecuencia que acarrea la nulidad es el pago de las cantidades que hubieron de atenderse en aplicación de la misma, que por abusiva es nula.

33.- Si esos son los términos de la causa petendi y petitum del consumidor demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995, ECLI:ES:TS:2000:6314 , y STS 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999, ECLI:ES:TS:2006:4287 ), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión. De ahí se infiere que no es aplicable el art. 252.2 LEC , que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas, sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula, que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición. La reclamación esencial, la abusividad de la cláusula, no tiene regla específica de cuantificación en el art. 251 LEC , porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica.

34.- De acoger la tesis del apelante, en el caso de pretenderse sólo la nulidad de una cláusula no aplicada (como ocurre con frecuencia en el caso del vencimiento anticipado o interés de demora), no habría cuantía. Otro tanto acontecería si se pidiera simplemente la nulidad de la cláusula, pero no la condena al pago de cantidad. De aceptarse la argumentación del banco recurrente, el pleito carecería de valor económico, porque en esos casos no habría reclamación dineraria, lo que no es factible según la regulación de la LEC. En definitiva, el objeto del litigio es una cláusula que se denuncia como abusiva, y respecto de la que se pide una declaración de nulidad que la extrañará del contrato. Ello comporta, en consecuencia, la restitución de lo indebidamente percibido.

35.- En situaciones semejantes, en las que se dilucida es la validez de un acto jurídico, como aquí la validez de una cláusula contractual, los tribunales han entendido que la cuantía del procedimiento es indeterminada. ...

36.- El art. 253.3 LEC se aplica si 'el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico'. No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que indudablemente revisten interés económico, perfectamente determinable. Incluso es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior ( SAP León, Secc. 1ª, 26 mayo 2017, rec. 226/2016, ECLI:ES:APLE:2016:527 ). Sin embargo, dicho proceso alguna cuantía debiera tener, por exigencia del art. 253.1 LEC , siendo lo más coherente con la jurisprudencia señalada antes que, al versar sobre una cuestión jurídica, sea indeterminada.

Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto de la cuantía que dispone el art. 251.1º LEC , lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva, como han explicado los AAP Bizkaia, Secc. 3ª, 10 enero 2018, rec. 453/2017, ECLI:ES:APBI:2018:2099 A, y AAP Bizkaia, Secc. 4ª, 16 diciembre 2019, rec. 2198/2019, ECLI:ES:APBI:2019:2409 A.

37.- En definitiva, no siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC, el procedimiento que versa sobre una cuestión estrictamente jurídica, la nulidad de una condición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC, como acertadamente dispone la sentencia recurrida. Todo ello es relevante para aplicar por el Letrado de la Administración de Justicia la regla del art. 394.3 LEC en el momento en que se tasen las costas, razones por las que se desestimará este motivo del recurso.

OCTAVO.- De las costas procesales:

1.-De conformidad con la STS de 19 de abril de 2021, las costas procesales de la primera instancia deben ser impuestas a la demandada.

La imposición de las costas procesales de la primera instancia viene justificado en que ' Estimadas en la sentencia de instancia la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos y de la cláusula suelo, aunque los efectos restitutorios de esta última, pretendidos por el demandante hayan quedado limitados por la validez de la novación de la cláusula que regula el tipo de interés, procede mantener la condena en costas en primera instancia, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero , y 48 y 49/2021, de 4 de febrero ).'

2.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398.2 de la LEC.

NOVENO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO,representada por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago, contra la sentencia de 6 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 5002638/18, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma únicamenteen lo relativo a la declaración de nulidad de las estipulaciones primeras de los acuerdos de 29 de febrero de 2016 (cláusulas de novación de tipo de interés fijo temporal y de eliminación de la limitación a la variabilidad del tipo de interés), cuya validez se declara, Y DEBEMOS DE MANTENER Y MANTENEMOS el resto de pronunciamientosde la sentencia de instancia, todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1158 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.