Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 001628/2021
Ilmo.Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 14 de diciembre de 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los/las Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1081/2019, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 342/2019 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, D. Cristobal, representado por la Procuradora Dª. Amaia Urricelqui Larrañaga y asistido por el Letrado D. José Luis Sanjurjo San Martín; parte apelada, BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL SA, representado por el Procurador D. Miguel Leache Resano y asistido por la Letrado Dª. Cristina Romero Domínguez.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Con fecha 27 de junio del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 342/2019 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la Demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Urricelqui, en nombre y representación de Cristobal, frente a la mercantil BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL, S.A., en el sentido de no declarar la nulidad radical, ni la anulabilidad, ni la resolución del contrato de permuta financiera de tipos de interés Swap objeto de litigio, ni acordar indemnización alguna a favor de la parte actora y con cargo a la entidad demandada, absolviendo a ésta de todos los pedimentos contra ella formulados. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'
TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Cristobal.
CUARTO.-La parte apelada, BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL SA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1081/2019, habiéndose señalado el día 28 de octubre de 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos acreditados y/o no discutidos relevantes para resolver la apelación son:
- El 18 de junio de 2.007, el demandante en su nombre y en el de una tercera persona, suscribió con la entidad CAJA RURAL DE NAVARRA, una escritura pública de préstamo hipotecario, por importe de 211.000 euros e interés variable referenciado al Euribor tras el primer año.
- El demandante y la entidad demandada BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL, suscribieron el 22 de julio de 2.008 un contrato denominado ' contrato confirmación operación de cobertura' en el que se declaraba que su objeto era minimizar los riesgos de la fluctuación de los tipos de interés, empezando su vigencia el 16 de julio de 2009 y mediante el cual se convino una permuta de tipos de interés en virtud de la cual el cliente habría de pagar a la entidad demandada/apelada un importe fijo -resultado de aplicar un tipo de interés fijo sobre el importe nominal establecido- y la entidad abonaría al cliente una cantidad variable - resultado de aplicar el Euribor a 12 meses sobre el importe nominal-, durante el plazo de vigencia del contrato y en cada una de las fechas de liquidación.
- El 24 de julio de 2.008, suscribió el actor un test de conveniencia y un documento de reconocimiento de los riesgos de la operación.
- Todas las liquidaciones periódicas practicadas en ejecución del contrato de permuta financiera o swap, dieron resultado negativo para el cliente.
- El préstamo hipotecario se amplió en 18.000 euros mediante contrato escriturado en fecha siete de septiembre de 2010 y al día siguiente las partes suscribieron un contrato de cancelación de la permuta de tipos de interés con fecha de 8 de septiembre de 2010, abonando el demandante por dicha cancelación un importe de 14.918,67euros. Dicho documento señalaba, en referencia al cliente suscriptor del swap, que ' Le han sido aclarados todos los puntos del contrato...no teniendo nada que reclamar ni ante BCE ni ante CRN...'
SEGUNDO.-En la demanda se dedujeron acciones en relación de subsidiariedad: i) de resolución del contrato de swap por incumplimiento de obligaciones por la entidad demandada y restitución de lo pagado por las liquidaciones y cancelación más intereses; ii) indemnizatoria de daños y perjuicios por negligencia en la contratación y de condena por los mismos conceptos.
Se hacía referencia también a la nulidad radical del contrato por incumplimiento de ' normas imperativas y prohibitivas, falta de transparencia y desproporción por existencia de asimetría informativa', si bien en recurso de apelación se afirma que se habrían ejercitado solo las dos primeras; en ellas centraremos nuestra resolución.
En la contestación a la demanda, se identificaron incorrectamente las acciones ejercitadas y se adujeron una serie de excepciones en forma subsidiaria sucesiva: caducidad de la acción de nulidad/anulabilidad del contrato de cobertura suscrito por la parte demandante; prescripción de la acción indemnizatoria; imposibilidad de entrar a conocer de las acciones de vicio-error/ responsabilidad en un contrato previamente extinguido; retraso desleal en la interposición de la acción; transacción con sus efectos inherentes.
La sentencia de la primera instancia, de forma sorprendente (a la vista del suplico de la demanda), comienza por referirse a la caducidad de una acción no ejercitada como es la de nulidad por error en el consentimiento o ' acción de anulabilidad prevista en el artículo 1.301 del Código Civil ' como se la denomina en la sentencia, que acaba desestimando la excepción por no haberse opuesto como prescripción. Posteriormente aprecia prescripción de la acción indemnizatoria'tanto si aplicamos el plazo de cinco años previsto en el artículo 1.964 del Código Civil [sic],para las acciones personales que no tengan un plazo especial de prescripción como si se aplica el plazo de tres años previsto en el artículo 949 del Código de Comercio, para las acciones de reclamación frente a los agentes de cambio y bolsa respecto de las obligaciones contraídas en el ejercicio de sus funciones.......el plazo de prescripción de tres años previsto en el artículo 949 del Código de Comercio, es plenamente aplicable al presente supuesto'. La sentencia insiste en el error manifiesto e inexplicable de entender que ' la parte actora alega error en el consentimiento', procediendo después a analizar, con innecesaria mezcolanza de argumentos, si concurrían o no los requisitos para apreciar la concurrencia de error-vicio invalidante del contrato de swap por déficit de información exigible, para terminar desestimando la demanda al apreciar que el demandante habría 'incurrido en un retraso desleal en el ejercicio de derecho'con abuso de derecho y actuación contraria a los propios actos.
TERCERO.-Alterando el orden que se sigue en el recurso procede analizar en primer término sus alegaciones relativas a la prescripción de la acción resolutoria y a la de la acción indemnizatoria ejercitadas.
Para empezar, hay que indicar que no procede analizar si se encuentra o no prescrita la acción resolutoria del contrato de swap por incumplimiento que se imputa a la entidad demandada. En la contestación a la demanda no se alegó la prescripción de esta concreta acción. Y como debiera ser sabido por repetido durante decenios por la jurisprudencia, no es dable a los tribunales declarar la prescripción de una acción cuando la parte a quien debiera beneficiar no lo hubiera pedido expresamente.
En todo caso, para depurar el objeto de nuestra resolución, conviene ya dejar sentada la improsperabilidad de la acción resolutoria ejercitada en la demanda sobre la base del incumplimiento de los deberes de información precontractual y sobre la adecuación del producto al cliente, pues como tiene establecido en Tribunal Supremo desde la sentencia del Pleno 491/2017, la resolución del contrato, al amparo del art. 1124 del CC, no puede fundarse en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, ya que la falta de información sobre los riesgos en la contratación de un producto financiero complejo puede dar lugar a una acción de anulación del contrato por error vicio (cuya consecuencia es la recíproca restitución de las prestaciones en los términos previstos en el Art. 1303 del Código Civil) o a una acción de indemnización por daños y perjuicios ( arts. 1101 y 1106 del Código Civil), pero no puede servir de base a una acción de resolución contractual, ya que para que esta última pueda prosperar, el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defectuoso asesoramiento o la inadecuada información habría afectado a la prestación del consentimiento, es decir, opera en la fase precontractual y afecta a la formación de la voluntad contractual, mientras que la resolución operaría en una fase ulterior, la del desarrollo del contrato. ' [...] dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento.'
CUARTO.-Circunscrito así el análisis a si debe reputarse prescrita o no la acción indemnizatoria de daños y perjuicios ejercitada en la demanda, en contra de lo sustentado en la sentencia apelada, tenemos establecido ya en sentencia 606/2019 de 28 de noviembre, que no resulta aplicable el art. 945CCom ya que 'tal y como recoge el TS en sentencia de 23 de febrero de 2009 se refiere a los casos de intervención de Agentes de Cambio y Bolsa y Corredores de comercio que 'actuaban como fedatarios y mediadores de los clientes en la adquisición de títulos por lo que es aplicable únicamente cuando el demandado actúa en nombre y en cumplimiento de la orden de compra del cliente pero no cuando, como en este caso ocurre, la demandada es comercializadora del producto, más en concreto del producto por ella comercializado y emitido.'
Atendida la norma de conflicto prevista en el art. 10.5CC por remisión del art. 16CC, el plazo prescriptivo aplicable al caso es el regulado en la legislación civil común y no en la foral, al tratarse de contrato celebrado en Madrid, entre entidad financiera allí domiciliada y persona física domiciliada en Navarra.
La acción indemnizatoria ejercitada con base en el art. 1.101CC se somete al plazo general de prescripción que fija el art.1964 del CC., reformado por la Ley 42/2015, que redujo dicho plazo de quince a cinco años. El inicio del plazo prescriptivo debe razonablemente identificarse, ex art. 1969, con la fecha de suscripción del contrato de cancelación del swap, que es cuando se conoce la entidad del daño.
La disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, establece que el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de su entrada en vigor, 7 de octubre de 2015, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil: ' La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.
La aplicación de este régimen al caso que nos ocupa, en el que a fecha 7 de octubre de 2015 habían transcurrido poco más de cinco años desde la cancelación del swap el 8 de septiembre de 2010, comporta que el vencimiento del plazo de prescripción tendría lugar transcurridos cinco años desde la entrada en vigor del nuevo plazo reformado, esto es, finaría el 7 de octubre de 2020. Interpuesta la demanda el 28 de marzo de 2019, la acción indemnizatoria no había prescrito.
QUINTO.-En su segundo motivo de recurso oponía el apelante sus razones para sostener la inaplicabilidad al caso de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de un derecho, que fue en definitiva la causa en la que la sentencia apelada basó la desestimación de la demanda, si bien en referencia equivocada a una pretensión de nulidad por vicio en el consentimiento que no había sido deducida en la demanda.
No se admite la fundamentación de la sentencia apelada, procediendo estimar el motivo.
Tiene establecido la jurisprudencia ( STS 243/2019, de 24 de abril) que el retraso desleal consiste en un ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de buena fe consagrado en el artículo 7 del Código Civil: 'La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 )....Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercía, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010 de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )'.La STS 127/2017 por su parte, citando a la STS 163/2015, de 1 de abril decía que '[E]l retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012, núm. 399/2012 )'.
Y la STS 260/2018, de 26 de abril, resume en el caso los requisitos para apreciar el retraso desleal: '(i) El transcurso de un período dilatado de tiempo durante el cual el titular del derecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo. No obstante, a diferencia de lo que sucede con la prescripción o la caducidad, no basta con el mero transcurso del tiempo, sino que tiene que ir acompañado de unas circunstancias que hagan desleal el retraso en el ejercicio del derecho. (ii) La inactividad del titular del derecho durante ese periodo de tiempo, pudiendo haberlo ejercitado. (iii) Y, por último, como ya ha quedado apuntado, la confianza legítima del sujeto pasivo de que el derecho ya no va a ser ejercitado. Debe ser el titular del derecho quien genere esa confianza, lo que supone algo más que su mera inactividad.'
SEXTO.-En el presente supuesto, además del transcurso de un tiempo prolongado sin que el demandante ejercitara pretensión alguna respecto al swap concertado en 2008, el hecho del apelante susceptible de generar en la entidad demandada una confianza legítima en que no se ejercitarían acciones tendentes a obtener, por una u otra vía legal, la devolución de lo pagado, viene constituido por la suscripción del acuerdo de cancelación del producto en septiembre de 2010, en el que se declaraba que al demandante le habían sido aclarados los todos los puntos del contrato... ' no teniendo nada que reclamar ni ante Banco Cooperativo Español ni ante Caja Rural de Navarra.'
Si bien en la demanda no se ejercitó pretensión de nulidad o ineficacia de dicho acuerdo y/o de la renuncia al ejercicio de reclamaciones o acciones respecto al contrato de swap, ello no es óbice para analizar si concurre o no un supuesto de retraso desleal contrario a la buena fe en el ejercicio de la acción indemnizatoria entablada que impida entrar a conocer de la misma.
Si no cupiera considerar que la renuncia a efectuar reclamaciones por el swap contenida en el documento de cancelación sea eficaz, difícilmente podrá estimarse que contraría la buena fe el ejercicio de la acción indemnizatoria ejercitada en la demanda.
Respecto a este tipo de declaraciones de renuncia al ejercicio de acciones o a entablar reclamaciones, la jurisprudencia recogida últimamente en STS 132/2021, de 9 de marzo (en un caso en que tampoco se había instado la nulidad del acuerdo de cancelación del swap), reitera que ' la valoración de estos documentos que incorporan un acuerdo de renuncia de acciones no puede realizarse de un modo autónomo y aislado respecto de la relación jurídica de la que trae causa o razón de ser. Su valoración, por tanto, debe hacerse de manera sistemática con la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en el tenor literal del documento de renuncia' y que'La renuncia de derechos, como manifestación de voluntad llevada a cabo por el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y manifestación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.
Al igual que en los supuestos analizados por las resoluciones del Alto Tribunal, no cabe reconocer que el acuerdo de cancelación suscrito en nuestro caso entre las partes integre una verdadera renuncia de derechos o acciones puesto que: i) el demandante ahora apelante se ' limitó a firmar un documento elaborado y prerredactado por la entidad bancaria a tal efecto y llevado por la confianza en la predisponente y la urgencia de poner fin a una serie de liquidaciones negativas de cuantioso importe'; ii) la renuncia no es clara, contundente e inequívoca sino genérica e inespecífica al referirse a 'reclamaciones'.
Por ello, no consideramos que concurran en el supuesto los requisitos para apreciar un retraso desleal contrario a la buena fe en el ejercicio de la acción resarcitoria de daños y perjuicios objeto de controversia.
SÉPTIMO.-Hemos señalado en anteriores supuestos que el contrato de permuta de tipos de interés es complejo y de riesgo y en él concurre junto con la finalidad de estabilizar el riesgo de fluctuación de la deuda del préstamo también una finalidad especulativa o de riesgo, en tanto en cuanto que la posición contractual de las partes en la permuta depende totalmente de la oscilación del Euribor, por cuanto según se encuentre por encima o por debajo de un determinado porcentaje fijo, el resultado de la liquidación variará a favor de una u otra parte. Es decir, que precisamente el mismo riesgo que se pretendía cubrir a través de la permuta financiera (la fluctuación del tipo de interés variable asociado a un préstamo) condiciona por completo la posición de las partes en dicho contrato de permuta. La aparente sencillez de funcionamiento del producto (un intercambio de contraprestaciones resultantes de aplicar porcentajes respectivos sobre un capital nocional) no convierte al producto en un contrato sencillo, puesto que la complejidad radicará en la determinación concreta del capital, de los porcentajes de cada parte y de los diferentes períodos de liquidación. De este modo, en caso de que el Euribor (que es el interés variable de referencia) cotice por debajo del tipo fijado para el cliente en el swap, este producto deja de tener utilidad estabilizadora alguna de la deuda hipotecaria, pues generará liquidaciones negativas para el cliente. Bien es cierto que en tal hipótesis la deuda hipotecaria también minorará, pero ello en modo alguno es revelador, como sostiene la entidad bancaria demandada, de que el producto funciona, sino que es justamente al contrario: en tal situación es dicha deuda hipotecaria el elemento que compensa y estabiliza la posición contractual de las partes en la permuta financiera, distorsionando por tanto la supuesta finalidad del contrato pues se planteaba, a la inversa, que era el swap el negocio que estabilizaba la deuda hipotecaria.
OCTAVO.-Tiene establecido la jurisprudencia ( STS 61/2021, de 8 de febrero y las que cita) que ' Tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MIFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía'.Y reitera que 'la carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera y no a la parte demandante, en función de sendas razones: la primera dado que, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( sentencias 668/2015, de 4 de diciembre ; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre , 618/2019, de 19 de noviembre entre otras muchas)'así como 'la ineficacia de las menciones predispuestas, que no consisten en declaraciones de voluntad sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas preparadas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencias del Tribunal Supremo 11/2017 de 13 de enero ; 335/2017, de 25 de mayo ; 210/2019, de 5 de abril y 524/2019, 8 de octubre ), tales como las de haber recibido la información requerida o la comprensión de las características y condiciones del producto suscrito, pues en tal caso bastaría con la predisposición e imposición de cláusulas de tal clase, unilateralmente redactadas, para dar por acreditado el deber de informar, lo que desde luego no es de recibo'.
La STS 154/2016, con cita de alguna anterior, incidía en la información a suministrar en la concertación de contratos como el que nos ocupa: 'debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.
'Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.
'Asímismo, debe informar si hay desequilibrio en la posición económica de las partes en el contrato, por establecerse limitaciones para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube y tales limitaciones no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja. La empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, si existe dicho desequilibrio y sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.
'El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap. Y también debe informar con claridad de lo relativo a la posibilidad de cancelación anticipada del swap y, en tal caso, qué coste puede tener para el cliente.'
Por su parte, entre otras, la STS 2/2017, de 10 de enero refería que 'el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés o la inflación, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente y le permite elegir, entre varias ofertas, la que resulte más conveniente. De no hacerlo así, la 'apuesta' que supone el swap se produciría en un terreno de juego injustificadamente favorable para el banco.'
NOVENO.-En el caso presente, la entidad demandada no ha acreditado el cumplimiento debido de la obligación de suministrar al demandante información suficiente, adecuada, clara y tempestiva sobre los riesgos del swap concertado, sus costes de cancelación anticipada y los extremos señalados por la jurisprudencia citada, en base a la normativa aplicable por razones temporales. El testigo empleado de la entidad apelada declaró que explicó el producto al cliente, tanto la evolución del Euribor, como haciendo simulaciones sobre lo que le saldría a pagar estando fijado el Euribor de una manera u otra; tal prueba se estima insuficiente a efectos de considerar acreditado el cumplimiento de sus obligaciones por la entidad demandada ya que no solo no se acompaña de prueba objetiva que corrobore, aun indiciariamente la verosimilitud de lo declarado, por quien mantiene relación de dependencia laboral con una de las partes, sino porque no se refiere a la mayoría de aspecto indicados por la jurisprudencia.
La prueba practicada no permite alcanzar pues la conclusión de que la entidad demandada, por medio de CRN, cumpliera con los deberes de información impuestos por la normativa aplicable.
Al respecto tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 580/2018 de 17 octubre;) que la obligación de suministrar información tempestiva, clara y suficiente es ' una obligación activa que no se cumple con la puesta a disposición de la documentación contractual',el deber de información es activo ' no de mera disponibilidad, que ha de ser realizada con antelación suficiente a la firma del contrato y que no puede suponer una mera información sobre lo obvio' ( STS 138/2018 de 13 marzo). Precisando que ' la acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre la entidad financiera' y tal información debía de alcanzar el riesgo que implicaba la contratación y 'en especial a los riesgos que podrían derivarse de una caída drástica de los tipos de interés, como la habida a partir del año 2009' así como 'sobre el coste de la cancelación, lo que resulta decisivo en un contrato de la complejidad del litigioso'.
DÉCIMO.-También está asentado en la jurisprudencia ( STS 608/2020, de 12 de noviembre y 61/2021, de 8 de febrero) el criterio, plenamente aplicable al caso que resolvemos, conforme al cual 'la falta de información sobre los riesgos supuso que la demandante contratara un producto del que desconocía que le podía acarrear graves pérdidas económicas, derivadas de las liquidaciones negativas producto de la bajada continuada de los intereses. Por lo que la relación causal entre la decisión de invertir sin tener la información precisa sobre los riesgos adquiridos y la materialización de tales riesgos en forma de disminuciones patrimoniales por cargos por liquidaciones negativas es directa...Para romper dicha relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV), tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto. Lo que no ha sucedido. Por el contrario, el motivo pretende alterar la base fáctica de la sentencia recurrida, que considera probado que el administrador de la empresa demandante carecía de conocimientos financieros'.
UNDÉCIMO.-No habiéndose probado por la entidad demandada el cumplimiento de las obligaciones de información sobre las características de la permuta financiera y sus concretos riesgos, procede la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios ex art. 1101 del CC. La indemnización consistente en el daño causado por el incumplimiento concretado en nuestro caso en importe total de las liquidaciones a que dio dado lugar la permuta financiera (no existieron liquidaciones favorables para el demandante) más el importe pagado por su cancelación anticipada, más intereses.
DUODÉCIMO.-En materia de intereses de demora procede su imposición solo desde la interposición de la demanda en la que se ejercitó la acción indemnizatoria que se estima.
DÉCIMOTERCERO.-Es de aplicación el criterio del vencimiento establecido en el art. 394LEC en cuanto a las costas de la primera instancia ya que la estimación de la demanda es sustancial pese a no acogerse íntegramente la pretensión relativa a intereses de demora que es de carácter puramente accesorio respecto a la condena por principal.
Es de aplicación el art. 398LEC en cuanto a las costas de la segunda instancia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
1.- Se estima el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dª. Amaia Urricelqui Larrañaga en nombre y representación de D. Cristobal, frente a la sentencia nº 152/2019 de fecha 27 de junio del 2019 dictada en el procedimiento Ordinario nº 342/2019 - 00 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña.
2.- Revocamos dicha sentencia.
3.- Con estimación de la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda interpuesta por la parte apelante condenamos a la demandada BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL SA a pagar al demandante como indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 18.912,51 euros más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.
4.- Sin imposición de las costas causadas en la apelación.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.
Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
