Sentencia CIVIL Nº 1628/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 3487/2022 de 10 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 938294451

FAX: 938294458

EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120208001354

Recurso de apelación 3487/2022 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 179/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

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Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0661000012348722

Parte recurrente/Solicitante: VOLVO RENAULT GROUP S.L

Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem

Abogado/a:

Parte recurrida: nadal forwarding s.l

Procurador/a: Margarita Ribas Iglesias

Abogado/a:

Cuestiones. Defensa de la competencia. Criterios de determinación de los daños. Normativa aplicable. Prueba y carga de la prueba.

SENTENCIA núm. 1628/2022

Composición del tribunal:

JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

MARTA CERVERA MARTÍNEZ

En Barcelona, a diez de noviembre de dos mil veintidós.

Parte apelante:VOLVO RENAULT GROUP, S.L.

Parte apelada:NADAL FORWARDING, S.L.

Resolución recurrida:Sentencia

Fecha: 13 de junio de 2022

Demandante: NADAL FORWARDING, S.L.

Demandada: VOLVO RENAULT GROUP, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada (aclarado por Auto de 17 de junio de 2022) es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Margarita Ribas Iglesias en nombre y representación de NADAL FORWARDING S.L. y CONDENO a AB VOLVO (PUBL), a abonar a la parte demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia sobre la

base establecida en el apartado 43 de esta resolución, más los intereses legales de esta cantidad, sin imposición se costas'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Del recurso se dio traslado a la parte actora que presentó escrito de oposición.

TERCERO.Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 3 de noviembre de 2022.

Es ponente la magistrada Marta Cervera Martínez.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizada la controversia en esta instancia.

1. La demandante,NADAL FORWARDING, S.L. interpuso demanda contraVOLVO RENAULT GROUP, S.L. (en adelante, VOLVO), a la que imputa estar integrada en el llamado cártel de los camiones y la comisión de una serie de conductas anticompetitivas consistentes en la concertación y fijación de precios entre los principales fabricantes de camiones y repercutir los costes de una normativa más exigente en materia de emisiones en el Espacio Económico Europeo (en adelante EEE) desde 1977 hasta el 2011, tal y como se derivaba de la Decisión de la Comisión Europea (en adelante CE) de 19 de julio de 2016, publicada el 6 de abril de 2017.

En la demanda se indica que la demandante adquirió un vehículo de la marca de la marca VOLVO en marzo de 2002.

2. La actora reclama en concepto de daños y perjuicios como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia la cantidad de 17.962,19 euros, más los intereses legales, suma que resulta de la pericial que acompaña a la demanda.

3. La demandada se opuso a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación. En concreto, opuso las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, y prescripción de la acción, y, en cuanto al fondo del asunto, alegó que el demandante no acredita que se hubiera derivado un sobreprecio que pueda vincularse causalmente a la infracción (nos extenderemos en los motivos de oposición invocados por la demandada en la medida que sea necesario para la resolución del recurso).

SEGUNDO.De la sentencia, de los recursos y de los escritos de oposición

4. La sentencia desestima las excepciones de falta de legitimación y prescripción de la acción. Por otro lado, siguiendo el criterio de este tribunal expuesto en la Sentencia relativa al cártel de los camiones de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567 ), tiene por acreditada la existencia de sobreprecio, optando, por lo que se refiere a la cuantificación del daño, por la estimación judicial, que fija en el 5% del precio de la venta de los camiones, en línea con el criterio mantenido en aquella Sentencia.

5. La sentencia es recurrida por la parte demandada. Insiste en que del contenido de la Decisión no se puede presumir la existencia de daño. La sentencia, por otro lado, valora indebidamente la prueba pericial y considera la recurrente que no es posible acudir a la estimación judicial del daño.

6. La demandante se opone al recurso.

TERCERO. Hechos probados. Carácter vinculante de los hechos declarados probados en las resoluciones dictadas por los Órganos Nacionales de Defensa de la Competencia.

7. El fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada recoge la siguiente relación de hechos probados, que no se discuten en esta instancia:

"a) La demandante adquirió en marzo de 2002 el camión de la marca VOLVO con los precios y detalles que se reflejan en la demanda.

b) En fecha 6 de abril de 2017 se publicó la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 en que se declaró la existencia de una infracción del art. 101 del TFUE por fijación de precios en el espacio económico europeo desde 1977 hasta 2011 entre los principales fabricantes de camiones entre los que se encuentra AB VOLVO (PUBL), y en cuyo ámbito de producto se encuentra el camión adquirido por el demandante.

c) El demandante presentó la demanda en este Juzgado en fecha 14 de enero de 2020. La parte actora presentó demanda en el Prat de Llobregat en fecha 5 de abril de 2018 y se tramitó y acordó la falta de competencia objetiva del Juzgado de Instancia."

8. Extraemos de la Resolución de la CE de 19 de julio de 2016 los hechos que estimamos relevantes para la resolución del recurso, especialmente los que hacen referencia a las conductas llevadas a cabo por los infractores:

'49) Los contactos colusorios iniciados por los Destinatarios entre 1997 y 2010 consistieron en reuniones regulares en las instalaciones de asociaciones industriales, en ferias comerciales, en demostraciones de productos por parte de fabricantes o en reuniones con competidores organizadas a efectos de la infracción. También incluían intercambios regulares a través del correo electrónico y llamadas telefónicas. Las centrales de los Destinatarios (en lo sucesivo, 'a nivel de centrales') participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de Filiales Alemanas (en lo sucesivo 'a nivel alemán') que, en diversos grados informaron a sus Centrales.

(50) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos y/o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el ELE y e1 calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.

51) Desde 1997 hasta finales de 2001 los Destinatarios participaron en reuniones con personal directivo de todas las Centrales (véase por ejemplo (52)). En estas reuniones, que se celebraban varias veces al año, los participantes discutían y en algunos casos también acordaban sus respectivos precios brutos. Antes de introducir las listas de precios aplicables a escala paneuropea (EEE) (véase más arriba en (28)), los participantes discutían aumentos de precios brutos y especificaban su aplicación dentro del LEE, dividido en grandes mercados. Durante las reuniones bilaterales adicionales celebradas en 1997 y 1998, aparte de las discusiones habituales sobre futuros aumentos de los precios brutos, los Destinatarios pertinentes intercambiaron información sobre listas de precios brutos armonizados aplicables al EEE. En ocasiones, los participantes, incluidos los representantes de las Centrales de todos los Destinatarios, también discutían precios netos aplicables a algunos países. Así mismo también acordaron el calendario de introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO sobre emisiones, así como el cargo adicional aplicable. Además de los acuerdos sobre los niveles de aumentos de precios, los participantes se comunicaban regularmente los aumentos de los precios brutos que tenían previsto aplicar. Intercambiaban también información sobre sus respectivos plazos de entrega y previsiones generales de mercado para cada país, subdivididas por países y categorías de camiones. Además de las reuniones, se mantuvieron intercambios regulares de información sensible a efectos comerciales por teléfono y correo electrónico.

(57) Los intercambios de futuros incrementos de precios brutos previstos y las nuevas tecnologías de emisiones se mantuvieron a lo largo de los años y a partir de 2007 también incluyeron con regularidad los plazos de entrega de los fabricantes de camiones. A partir de 2008, los intercambios se fueron formalizando mediante el uso de una plantilla unificada para intercambiar información sobre los incrementos de precios brutos previstos' (resaltado añadido)."

9. Como ya hicimos en nuestra Sentencia relativa al cártel de los camiones de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567 )y hemos reiterado en la Sentencia 2347/2021, de 18 de noviembre (Rollo 1784),cuyas consideraciones seguiremos, debemos partir del artículo 16.1 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado que regula la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia estableciendo el carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales nacionales frente a las Decisiones de la CE . Así indica:

'1. Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. Deberán evitar asimismo adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión en procedimientos que ya haya incoado. A tal fin, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si procede suspender su procedimiento. Esta obligación se entenderá sin perjuicio de los derechos y obligaciones que establece el artículo 234 del Tratado'.

10. En definitiva, partiremos en nuestro análisis del relato de hechos que efectúa la Resolución de la CE, que declara la existencia de un cártel, en concreto, considera que las conductas descritas constituyen una infracción única y continuada del apartado 1 del artículo 101 del TFUE y del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011, consistente en un cártel de fijación de precios e introducción de determinadas normas sobre emisiones con el único objetivo económico: distorsionar la fijación independiente de precios y el movimiento normal de los precios de los camiones en el EEE (apartado 97), por lo que impone a las empresas investigadas las sanciones que se señalan en la parte dispositiva de la resolución.

CUARTO. Sobre la existencia del daño

11. Como ya dijimos en las resoluciones del cártel de los sobres -Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:184), por todas-, en cuanto a la existencia del daño, creemos que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder con el perjuicio de la otra. En aquellas resoluciones ya nos referíamos al informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño.

12. En el cártel de los fabricantes de camiones, como hicimos en la primera de las Sentencias relativa al citado cártel de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567),podemos citar el Informe Smuda, entre otros muchos analizados por el perito de la actora en su informe, sobre el daño ocasionado por este cártel en Europa. Indicar, además, que por esa misma razón tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3 ) también establecen esa misma presunción de daño. Como dijimos 'estamos ante una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva'.

13. En sintonía con lo expuesto por la juez a quo, consideramos que de la prueba practicada resulta acreditado el daño, conclusión que no desvirtúa la pericial de la demandada. Así debemos partir de la propia Resolución de la CE de la que se desprende la existencia de daño cuando indica:

'82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el articulo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala.' (Resaltado añadido)

14. Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada, que analizaremos más extensamente en los fundamentos posteriores. Esta parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo, en la medida que consistió en un mero intercambio de información sobre precios brutos. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos, cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85).La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.

15. Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50)). Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel.

16. En definitiva, la prueba practicada para desvirtuar la presunción ha sido del todo insuficiente a tales efectos, por lo que probado el daño debemos proceder a su cuantificación.

QUINTO. Cuantificación del sobreprecio

17.La pericial de la parte actora (perito Sr. Millán) parte, para el cálculo del sobrecoste, de un trabajo de Rafael y analiza los datos estadísticos sobre el impacto de los sobrecostes que los diferentes cárteles (un total de 191) han tenido en el mercado europeo, llegando a una tasa media de sobrecoste del 20,70%. Por lo tanto, el informe de la actora no aporta datos reales, sino que se limita a hacer un análisis estadístico partiendo del informe Smuda del que, tras una media aritmética extrae un porcentaje, pero sin ajustarse al caso concreto. Ni siquiera utiliza ninguno de los métodos de cuantificación del daño propuesto en la Guía de la CE. De ahí que haya sido rechazado por la sentencia apelada.

18.El informe pericial de la demandada, elaborado por KPMG ASESORES S.L. (en adelante, informe KPMG), entre los distintos métodos para la estimación del escenario sin infracción, utiliza un método de comparación diacrónica temporal, que los peritos consideran el más adecuado en tanto en cuanto no genera problemas de comparabilidad con otros productos o con los mismos productos, pero en un mercado geográfico distinto. El método consiste en la comparación de los precios de los camiones medianos y pesados en el mercado español durante la infracción con los precios en el mismo mercado en el periodo posterior a la infracción.

19.Aunque el periodo de infracción transcurrió entre enero de 1997 y enero de 2011, Volvo/Renault sólo dispone de información homogénea y fiable del periodo comprendido entre el 23 de enero de 2003 y el 18 de enero de 2011. Respecto del periodo de referencia o contraste, la pericial toma en consideración los datos de los cinco años posteriores al 18 de enero de 2011. El análisis de comparación de precios se realiza con los precios netos efectivos de venta de los camiones al distribuidor, conocido como'Net Sales'.

20.Definida la variable relevante de estudio (Net Sales),el informe KPMG estudia su evolución durante el periodo relevante (2003-2016) con el objetivo de visualizar si el fin de la infracción supuso un cambio en la tendencia o comportamiento de dicha variable que sólo pueda atribuirse a la infracción. Descrita gráficamente la evolución de los precios en los distintos segmentos, la pericial destaca que los precios netos no experimentan un crecimiento continuo durante todo el periodo de infracción, sino que, por el contrario, caen al menos dos años antes de finalizar el periodo de infracción. Tampoco caen a partir de enero de 2011, como cabría esperar si la infracción hubiese tenido efectos. Además, la volatilidad de los precios es la misma en un periodo y en otro.

21.El informe KPMG también analiza la incidencia de los costes y los factores de mercado en la evolución de los precios, llegando a la conclusión que los precios netos de los camiones Volvo y Renault se explican precisamente por la variable costes y la evolución de la demanda del mercado en el periodo analizado.

22.Finalmente la pericial de la demandada utiliza un modelo econométrico para estimar el impacto de la infracción sobre los precios, todo ello de acuerdo con una fórmula para cada uno de los segmentos que incluye otras variables explicativas que podrían haber afectado al comportamiento del Net Sales, como son el coste del camión, las características o la demanda. A la vista de los resultados obtenidos, los peritos concluyen que no existe evidencia de sobreprecio en cada uno los segmentos analizados de Volvo y Renault.

23.Los peritos consideran que los resultados de su estimación (que la infracción no habría tenido efectos en los precios) son compatibles con el contenido y alcance de la Decisión y con el resto de evidencias disponibles. Las condiciones estructurales del mercado de camiones medianos y pesados están muy lejos de aquellas que podrán facilitar la aparición y sometimiento de efectos sobre los precios que pudieran producir un daño a los compradores. La infracción se refiere a precios brutos de lista, sin que exista un vínculo automático, unidireccional o predecible entre estos precios brutos y los precios netos. Y la naturaleza económica de la infracción sancionada en la decisión consiste principalmente en intercambios de información sobre los precios de lista brutos. Al entender de los peritos y con apoyo de la Teoría Económica, el intercambio de información produce efectos competitivos ambiguos y que sólo bajo condiciones muy estrictas puede presumirse que produzca un efecto sobre los precios.

Valoración del tribunal

24. Como recordábamos en las Sentencias del cártel de los sobres, Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:184), por todas, debemos partir de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño en los asuntos como el que nos ocupa. La propia CE lo pone en evidencia cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE afirma:

'La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas'.

25. Por tanto, para determinar el daño es preciso ser conscientes de que el tribunal ha de partir, más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina, ya de forma apriorística, una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad. Se explica así que la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, disponga en su art. 15.1:

'Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'.

26. En lógica consecuencia, el art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio ) dispone:

'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños'.

27. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.

28. En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido.

29. Ya dijimos que ' Las periciales de las partes, a través de las cuales pretenden cuantificar el daño, no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas 'máximas de la experiencia humana adquirida' a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348 ). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso. En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico'.

30. Pues bien, la pericial de la demandante presenta importantes deficiencias que nos impiden aceptarla en sus propios términos. Por lo que se refiere a la pericial de KPMG, consideramos que sus conclusiones, esto es, que la infracción no tuvo ninguna incidencia sobre el mercado y sobre los precios netos, no son compatibles con lo que resulta de la Decisión. Tampoco aceptamos la premisa, de la que parte la pericial, que el intercambio de información sobre precios brutos de lista no se traslade a los precios netos o la limitada incidencia que esa conducta puede tener sobre el mercado. El método utilizado por la demandada se construye únicamente con datos de la propia Volvo y Renault sobre los precios netos, que además no abarcan todo el periodo de infracción. A nuestro entender, son datos que no han sido suficientemente contrastados, lo que condiciona el resultado final de la estimación.

31. La situación expuesta nos lleva a considerar justificada la opción por la estimación judicial del daño. Compartimos que, en este caso, donde consta la existencia de un daño ocasionado por un cártel de larga duración del que no es fácil la obtención de pruebas, acudir a la estimación judicial del daño de forma prudente en un 5% del precio de venta del camión es un criterio razonable, tal y como ha entendido la resolución recurrida haciendo aplicación de otros precedentes nuestros. Debemos tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) Estamos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y se ha extendido geográficamente a todo el EEE. El cártel ha tenido por objeto el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.

2º) De la propia Decisión de la Comisión se deduce que por el tipo de cártel se ha generado una clara distorsión en el mercado, sin que se haya acreditado por la demandada la repercusión del sobrecoste al consumidor final.

3º) Sin perjuicio de ello, es cierto que estamos ante un mercado con características peculiares por lo que son muchos los factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, como la elasticidad de la demanda o la flexibilidad en la fijación de precios derivado de la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, que nos llevan a una estimación judicial prudente.

4º) Ni el informe de la actora ni el de la demandada han aportado datos reales sobre la situación del mercado antes y después de la actuación del cártel que nos permitan conocer su incidencia real sobre los precios.

5º) A pesar de no poder hacer uso de la cuantificación proporcionada por el actor las conclusiones alcanzadas hasta el momento nos permiten destacar la propuesta de daño 'cero' (o próximas a '0') mantenida por la parte demandada, pero, a la vez, la falta de datos reales nos lleva a una estimación judicial y mínima del sobreprecio, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto donde los datos aportados sean distintos.

32.Aunque en resoluciones posteriores ( nuestra Sentencia de 18 de julio de 2022, recaída en Rollo 1762/21) hemos considerado razonable un porcentaje incluso superior al del 5%, nos impide modificar en ese punto el pronunciamiento de instancia que no haya existido recurso de la parte actora, lo que nos impide entrar en esa cuestión pues lo veda el principio de la prohibición de la reforma peyorativa.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de la demandada.

SEXTO. Devengo de intereses.

33.La parte actora solicitó en la demanda la cantidad calculada como sobreprecio más el lucro cesante que vendría configurada por los intereses legales de la cantidad que se reclama como daño emergente desde la compra del camión, cantidad de la que el actor no pudo disponer desde la compra, pretensión que fue estimada por la resolución recurrida.

34.Frente a tal pronunciamiento, alega el recurso que se está produciendo una sobrecompensación que descansaría en que la sentencia concede al demandante una indemnización en concepto de intereses fijando el 'dies a quo' del devengo en un momento en que el demandante no habría desembolsado el precio de los camiones objeto de este procedimiento.

35.Como señala la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver 'a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción'. El apartado 20 de la Guía Práctica establece lo siguiente:

'La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados.'

36.Aunque los términos formales del pronunciamiento recurrido puedan hacer pensar que existe la sobrecompensación que el recurso denuncia como inadmisible, en realidad la misma no existe ya que la condena a intereses moratorios propiamente tal es distinta a la sobreindemnización que también toma como referencia los intereses legales, aunque corresponde a un concepto distinto, ya que en este caso lo que se pretende resarcir es la pérdida de valor del dinero, no el daño derivado del incumplimiento. Por tanto, tampoco este motivo del recurso puede ser estimado.

37.Es relevante para fijar esa indemnización el momento en el que el comprador adquirió los vehículos y es irrelevante el momento en el que abonó las cuotas correspondientes al contrato de financiación que suscribiera, ya que los costes de ese contrato corrían de cuenta del comprador. Como asimismo resulta irrelevante si llegó a abonar de forma efectiva la totalidad de las cuotas cuando no se ha acreditado que no lo hiciera y, en suma, de ello se derivarían consecuencias que quedan limitadas al ámbito del mismo.

SÉPTIMO. Costas procesales.

38. Desestimado el recurso, se imponen las costas a la recurrente ( artículo 398 de la LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de VOLVO RENAULT GROUP, S.L. contra la sentencia de 13 de junio de 2022 del Juzgado Mercantil num. 7 de Barcelona, que confirmamos en sus propios términos. Condenando a la recurrente al pago de las costas del recurso (y pérdida del depósito).

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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