Sentencia Civil Nº 163/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 416/2005 de 14 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00163/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena BIS

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN 416 /2005

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. CONCEPCIÓN RODRIGUEZ GONZALEZ DEL REAL

D. CARLOS CEBALLOS NORTE

D. JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ

En MADRID, a catorce de Noviembre de dos mil seis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 9 BIS de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 465 /2003, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 4 de MAJADAHONDA, a los que ha correspondido el Rollo 416 /2005, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante-apelado UCOES, S.L., representado por el Procurador Sr. D. ALVARO JOSE DE LUIS OTERO; y de otra, como demandado y hoy apelante-apelado WARNACO INTIMO, S.A. representado por el Procurador Sr. D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Majadahonda, en fecha 18-2-2005, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >Fallo: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de UCO ES, S.L. absolviendo a Warnaco Intimo S.A. de las pretensiones formuladas de contrario y que debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por Warnaco Intimo, S.A. absolviendo a UCO ES, S.L. de las pretensiones formuladas de contrario. Con imposición de las costas devengadas por la tramitación de la demanda a la parte actora y de las costas devengadas por la tramitación de la reconvención a la parte demandada".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, del que se dió traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de Warnaco Intimo, S.A. y denegado por Auto de fecha 2-11-2005, no estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día catorce de Noviembre de dos mil seis.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba es una actividad procesal que tiene por objeto el producir la convicción del juez sobre la veracidad de determinados hechos de influencia en el pleito. El juzgador al dictar la sentencia valora la misma con libertad plena conforme a la convicción que se haya formado (SAP de Alicante, Sección 6ª, de 12 de Diciembre de 2.000). Así, acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia, la SAP de Alicante, Sección 5ª, de 30 de Noviembre de 2.000, expresa que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

Igualmente, para la SAP de Córdoba, Sección 2ª, de 16 de Octubre de 2.000 , respecto del recurso de apelación, el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juez "a quo" se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sala crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (SSTS de 15 de Noviembre de 1.997, 16 de Abril de 1.998 y 15 de Junio de 1.998 ). Es decir que si bien la Sala tiene plena facultad para el examen del material probatorio en términos idénticos al juzgador "a quo" no cabe desconocer que en primera instancia las pruebas se practican con las ventajas de la inmediación y por ello, el juzgador tiene más elementos de juicio que el tribunal "ad quem" por no ser posible trasladar al acta aspectos que puedan ser decisivos, sobre todo cuando la resolución debe tomarse, en parte, sobre la base de las pruebas de confesión y testifical, lo que implica que la revisión del material probatorio debe hacerse en segunda instancia con suma cautela.

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN DE UCO ES S.L.-

Se viene a cuestionar por la actora la valoración de la prueba que se lleva a cabo por la sentencia apelada en lo relativo a la falta de acreditación de los extremos en los que dicha representación fundamentó sus pretensiones, llegando el juez a quo a la convicción de que ninguna de las conductas descritas en la demanda pueden ser imputadas a la entidad demandada, y en este sentido procede rechazar tal impugnación por cuanto, ya se anticipa, la apelante, sin desvirtuar los argumentos contenidos en la resolución impugnada, sólo pretende sustituir la valoración de la prueba objetiva e imparcial que efectúa el Juzgado de procedencia por la subjetiva y adecuada a los intereses partidistas del litigante que recurre, no resultando acreditado un eventual error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, por el contrario ha apreciado con libertad de criterio el conjunto de la prueba practicada en las actuaciones; debiendo realizar esta Sala las siguientes consideraciones respecto de los distintos actos de competencia desleal que se invocan de nuevo en el escrito de interposición del recurso de apelación:

1º.- RUPTURA, AUNQUE SEA DE FORMA PARCIAL, DE UNA RELACIÓN COMERCIAL ESTABLECIDA SIN QUE HAYA EXISTIDO PREAVISO ESCRITO Y PRECISO CON UNA ANTELACIÓN MINIMA DE SEIS MESES, SALVO QUE SE DEBA A INCUMPLIMIENTOS GRAVES DE LAS CONDICIONES PACTADAS O EN CASO DE FUERZA MAYOR.-

La parte actora sostiene que por la demandada se procedió a la ruptura inopinada e ilícita de las relaciones comerciales -la actora califica las citadas relaciones comerciales de duraderas y la "concertación de algo más que meros contratos de compraventa aisladamente considerados"-, habiendo resultado acreditado que fue intención de la demandada no servir los pedidos solicitados por la actora para provocar que los franquiciados aceptasen de buen grado los ofrecimientos de los agentes de la demandada de suministro directo sin contar con el franquiciador; llegando a desabastecer dolosamente a la actora de la marca "Calvin Klein"; expresando igualmente que la demandada "resolvió el contrato que le ligaba de manera injustificada y sin previo aviso ni concesión de plazo de gracia"; entendiendo que debía condenarse a la demandada a reanudar el suministro.

Respecto al contrato de suministro, procede recordar la jurisprudencia de la Sala I del Tribunal Supremo -SSTS de 3 de abril de 2.003 (RJ 20033002 ) y 26 de Mayo de 2.005 (RJ 2005/6302)-, según la cual tanto si se considera que tal contrato es una variante de la compraventa, como si se lo califica como contrato distinto pero afín al mismo, se deben aplicar normas de éste del Código de Comercio, si es mercantil. Tal y como expresa la STS de 7 de febrero de 2.002 (RJ 20022237), con cita de la STS de 8 de julio de 1.988 (RJ 19885589), no puede identificarse con el de compraventa, aunque es afín a la misma. Se regula por lo previsto por las partes, en aras al principio de autonomía de la voluntad (artículo 1.255 del Código Civil ) y, en su defecto, por la normativa de la compraventa (artículos 1445 y ss. del Código Civil y, en su caso, si es mercantil, 325 y ss. del Código de Comercio) y en último lugar, por las normas generales de las obligaciones y contratos. En la compraventa, la cosa vendida se entrega de una sola vez o en actos distintos, pero se refieren en todo caso a una cosa unitaria y en el contrato de suministro, la obligación de entrega se cumple de manera sucesiva; las partes se obligan a la entrega de cosas y al pago de su precio, en entregas y pagos sucesivos y en períodos determinados o determinables. En este sentido, son de ver las SSTS de 20 de mayo de 1.986 (RJ 19862734), 10 de septiembre de 1.987 (RJ 19876046), 8 de julio de 1.988 (RJ 19885589) y 28 de febrero de 1996 (RJ 19961268 ).

De la lectura del propio escrito inicial de demanda se desprende claramente que en modo alguno por la parte actora se sostiene la existencia de un contrato de suministro -tampoco se sostiene su existencia en el escrito de interposición del recurso de apelación-, empleándose la expresión "relación comercial duradera" -que es la que en definitiva acoge la sentencia de instancia, aunque no termina de resolver la cuestión que se le sometía-, en cuyo marco por la actora ya al principio se realizó a la demandada "un primer pedido sin limite alguno" y posteriormente "se vinieron reproduciendo innumerables pedidos"; todo lo cual debe llevar a entender, a falta de otra prueba en el procedimiento, que dichos "pedidos" motivaban concretos contratos de compraventa, y no un verdadero contrato de suministro, donde las partes propiamente se obligan a la entrega de cosas y al pago de su precio, en entregas y pagos sucesivos y en períodos determinados o determinables, lo cual no resulta acreditado en el presente procedimiento. Por todo lo expuesto, el hecho de que la demandada hubiera podido dejar de vender mercancías a la actora en modo alguno puede conceptuarse como un incumplimiento contractual, ni el hecho de que se hubieran sucedido varias compraventas en el tiempo atribuye derecho alguno a la compradora para obtener ulteriores ventas.

De esta forma, la no realización de nuevas ventas por parte de la demandada a la actora no estaría incluida dentro de los supuestos que para las conductas prohibidas se señalan en la Ley 16/89, de Defensa de la Competencia. Efectivamente, parafraseando el Acuerdo de fecha 14 de Julio de 2.004 de la Dirección General de Defensa de la Competencia incorporado a las actuaciones, la Ley de Defensa de la Competencia solo contempla la negativa de venta o de suministro como practica prohibida si la misma encierra una clara finalidad anticompetitiva y es realizada por varias empresas (art. 1 ) o por una sola que ostenta posición de dominio en el mercado (art. 6 en especial apartado 2 letra c), exigiéndose en este ultimo caso además que dicho comportamiento sea injustificado. Ninguno de estos requisitos se da en el presente caso. En efecto, ni hay indicios de la existencia de un acuerdo entre empresarios para no suministrar los productos de la marca CALVIN KLEIN, ni tampoco parece que WARNACO se encuentre en una posición de dominio en el mercado, teniendo en cuenta que las ventas de esta son solo el 1,43% del las ventas totales del sector, como dice el propio denunciante. Como se indicaba en la RTDC de 19 de abril de 1995, en el expediente 343/93 (Feria Internacional de Valencia), la concreción del abuso de posición de dominio en el mercado (art. 6 LDC ) exige un triple análisis cuyas etapas deben realizarse sucesivamente, a saber: "En primer lugar, la precisa determinación del mercado relevante; en segundo lugar, la evidencia de que los operadores económicos implicados en la conducta examinada disponen de una posición de dominio en el mercado relevante previamente definido; y, por ultimo, la evidencia de que dichos operadores han abusado de su posición privilegiada en el mercado". Y concluía la citada resolución diciendo que "la importancia de la imputación de una conducta de abuso de posición de dominio exige, en primer lugar y necesariamente, la previa demostración inequívoca de una situación de dominio en un mercado que debe ser definido con suma precisión -ni demasiado amplio ni demasiado reducido- desde la perspectiva del producto y territorial utilizando para ello los instrumentos analíticos que ofrece la ciencia económica". En cuanto a la relimitación del mercado de producto hay que señalar que es doctrina constante del TDC (Peugeot-Talbot; Iveco-España; Iveco-Pegaso) que la marca, al individualizar el producto, no lo convierte en tan único y tan distinto de los equivalentes que llegue a constituir un mercado separado. Por lo tanto, la relimitación del mercado de producto ha de hacerse, no desde la marca, sino desde la óptica de la sustituibilidad del producto, tanto desde el punto de vista de la oferta, como desde el punto de vista de la demanda. Según ha declarado el TDC en distintas Resoluciones "entran en un mismo tipo de producto todos aquellos que por su función, precios o cualidades sean equivalentes para el adquirente porque satisfacen la misma necesidad, de modo que adquirido uno, queda excluida la adquisición de otros". Una marca no define un mercado. La función de la marca es individualizar un producto para distinguirlo de los similares dentro de un genero, siendo el genera -o los productos sustitutivos o equivalentes por satisfacer una necesidad- los que, en principio, acotan el mercado. Las marcas son las referencias que permiten a los adquirentes distinguir y optar por un producto u otro dentro del género, contribuyendo de ese modo todas ellas al funcionamiento competitivo del mercado. En el presente caso y entendido el mercado como el de la distribución de ropa intima y no el de cada una de las marcas que en el compiten, no hay prueba alguna de que WARNACO ostente posición de dominio y eso excluye la aplicación del articulo 6 de la LDC .

2º.- INDUCCIÓN A LA INFRACCIÓN CONTRACTUAL.-

Por la parte actora igualmente se sostiene que la intención de la demandada era provocar de manera paulatina la resolución de los contratos de franquicia entre los contratantes, induciendo a los franquiciados a infringir los deberes contractuales contraídos con el franquiciador, pasando la demandada directamente a la colocación de los productos que comercializa en tales establecimientos.

Respecto de esta posible infracción, es necesario hacer constar que la acción del sujeto-agente consiste en el ejercicio de una influencia sobre otra persona encaminada y objetivamente adecuada para determinarla a finalizar regularmente una relación contractual eficaz de la que es parte. La terminación regular del contrato sólo comprende la extinción del contrato por voluntad de una de las partes y no en todas sus formas, sino sólo por denuncia o desistimiento unilateral, lo que entre otros supuestos, hace referencia a la renuncia «ad nutum», sin más requisito que el preaviso efectuado de la forma pactada o según los usos de los contratos de duración indefinida, como de común son el contrato de agencia, suministro, concesión, franquicia, estimatorio, etc. (STS de 16 de Septiembre de 1.988 ). No lo es, en cambio, la resolución de la relación contractual, que no es tanto una modalidad de terminación irregular sino una modalidad de ineficacia del negocio, concebida como remedio para reparar una resolución injusta (el incumplimiento), imputable precisamente al perjudicado por una eventual inducción. Ahora bien, La inducción a la terminación regular no es por sí misma un acto de competencia desleal -por ejemplo, el ofrecimiento de mejores condiciones a los trabajadores, proveedores, distribuidores y demás personas contractualmente vinculadas con tercero no funda por sí sólo el juicio de deslealtad-. No comete acto de competencia desleal, pues, el empresario que con su oferta resuelve a un cliente a poner término mediante denuncia a un contrato de duración pactado con tercero a fin de contratar con él la misma prestación. La inducción a la terminación regular de un contrato es desleal en atención a la finalidad perseguida si con dicha terminación se pretende la eliminación de un competidor del mercado. En consecuencia, el juicio de deslealtad no puede quedar vinculado a la intención del inductor o al conocimiento de que su acción puede tener por efecto el aprovechamiento del esfuerzo ajeno o la obstaculización de la actividad de un tercero. La finalidad de eliminar a un competidor del mercado expresa la deslealtad de la inducción en cuanto acto de obstaculización o predación -SAP de Castellón, Sección 3ª, de 2 de Diciembre de 2.002 AC 2002/2297 )-. Añade la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 26 de Julio de 2.003 (AC 2003/1911 ), que para que una conducta pueda ser considerada como inducción a la infracción contractual es preciso que se desarrolle un comportamiento idóneo para provocar la decisión de infringir los deberes contractuales básicos, lo que debe ser valorado según los medios empleados para incitar a la infracción.

Ahora bien, la inducción constituye el núcleo del comportamiento desleal y ha de ser probada (el artículo 14.2 exige, de modo expreso, que sea «conocida»); si bien es cierto que se puede alcanzar esa convicción, no sólo de un modo directo, sino también, mediante una operación discursiva a partir de un hecho cierto. Mas, para que ello sea admisible, es necesario, como exige el artículo 1.253 del Código Civil , que exista un enlace preciso y directo entre aquél y la conclusión, según las reglas del criterio humano -SAP de Madrid, Sección 9ª, de 21 de Junio de 2.004 (AC 2004/1106 ).

En el caso de autos, examinada la prueba practicada, en modo alguno ha resultado acreditado que por la entidad demandada se indujera a los franquiciados a infringir los deberes contractuales contraídos con el franquiciador. Así, ya en la sentencia de instancia se menciona expresamente la testifical practicada en el acto del juicio de uno de los franquiciados en Barcelona -Albert Nieva, representante de M-20 DUCK S.L. y PUSH WEAR S.L.-, el cual manifestó que la ruptura de las relaciones con la actora lo fue por un acto voluntario y totalmente ajeno a la propia demandada, la cual nunca se inmiscuyó en las relaciones comerciales existentes entre la franquiciadora y el franquiciado; por lo que en el supuesto que nos ocupa no puede considerarse probado que la ruptura o terminación de los contratos de franquicia controvertidos fuera producida o inducida por la actuación de la entidad demandada. Pero es que incluso, aunque dicha inducción a la terminación regular de los citados contratos se hubiera producido -que como hemos visto no ha resultado acreditado- solo resultaría desleal en atención a la finalidad perseguida si con dicha terminación se pretende la eliminación de un competidor del mercado; lo cual tampoco concurriría en el caso de autos, donde difícilmente puede hablarse que ambas entidades litigantes sean competidores en el mercado, dedicándose la parte actora, como sostiene en su escrito de demanda, a la distribución y venta minorista de todo tipo de artículos de moda íntima masculina y femenina, baño y sus complementos, mientras que la demandada es la distribuidora mayorista para España de los productos, entre otros, "Calvin Klein"; no existiendo tampoco indicio alguno en el procedimiento de que la demandada tenga entre su objetivos comerciales la venta al por menor o de detalle de los productos de cuya distribución como mayorista se encarga en España, ni directamente, ni a través de sociedades filiales o establecimientos franquiciados.

3º.- EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA.-

Por la parte actora bajo los llamativos términos "Robo de clientela", expresa que resulta acreditado que la demandada trató de apropiarse de los establecimientos franquiciados, propiciando con su conducta no solo la terminación de los contratos de franquicia entre la actora y los franquiciados de Cartagena y Barcelona, sino que además vino a incluir de facto a los franquiciados en una red interna, con carácter análogos a una cadena de establecimientos franquiciados; aprovechándose la demandada del establecimiento previo por la actora de una clientela y forma de actuación en el tráfico mercantil, de tal manera que una vez realizadas por la actora las gestiones y esfuerzos oportunos para abrir una tienda minorista, y consolidada la clientela, pasaría la demandada a colocar en exclusiva sus marcas en los mismos establecimientos que conservan la misma actividad y la dirección del antiguo franquiciado, creándose de facto una cadena comercial con el aprovechamiento del esfuerzo, personal y económico, y la experiencia ajenas. Igualmente entiende acreditado que la demandada estaba contratando directamente con sus franquiciados durante la vigencia del contrato de franquicia; entendiendo que la demandada debería haber negado el suministro directo a tales franquiciados.

Ciertamente el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal , bajo la rubrica "Explotación de la reputación ajena", considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

El artículo 38 de la Constitución proclama la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado y si bien se reconoce a todo ciudadano el derecho a ejercitar una actividad económica o empresarial, tal derecho no es absoluto e ilimitado, sino que, como en todo derecho, se establecen unos límites en su ejercicio que son la competencia ilícita, la usurpación de derechos de la propiedad industrial y la competencia desleal. De esta forma, nuestro sistema económico parte de los principios de libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial en el mercado para que el consumidor pueda elegir el producto que más le interese confrontando calidades y precios (STS de 5 de junio de 1997 [RJ 19974608 ]), y si bien, por regla general la obtención de un cliente por parte de una empresa implica la pérdida de ese mismo cliente para otra que, por ello -de forma genérica- sufre un perjuicio, esta concurrencia y competencia está permitida siempre que se realice con medios honestos y honrados, sancionándose en otro caso la competencia como desleal cuando la captación de clientes se realiza mediante maniobras, maquinaciones o medios que la conciencia social y la Ley reprueban como contrarios a la moral comercial -SAP de Murcia, Sección 1ª, de 9 de Marzo de 2.005 (AC 2005/1819 )-.

En el presente caso, como ya se hace constar en la sentencia de instancia, la actora se constituyó justo el mes anterior al inicio de las relaciones comerciales entre las partes; fecha en la que ya la demandada gozaba de una amplia experiencia y difusión en el sector, al ostentar la distribución en exclusiva en España de productos de marcas internacionalmente reconocidas; no pudiéndose afirmar en modo alguno que la empresa actora tenga una especial notoriedad en el sector, no habiendo resultado acreditado que la misma goce de prestigio o que sea comúnmente conocida en el sector del mercado en el que desarrolla su actividad. Por otro lado, como ya hemos expresado, los distintos "pedidos" que efectuaba la actora a la demandada motivaban concretos contratos de compraventa, y no un verdadero contrato de suministro, donde las partes propiamente se obligan a la entrega de cosas y al pago de su precio, en entregas y pagos sucesivos y en períodos determinados o determinables; y en consecuencia esta fuera de toda duda que en dichas operaciones concretas de compraventa no se pactó ningún tipo de exclusividad, no habiéndose acreditado por la parte actora que la demandada vendedora se comprometiera en el marco de dichas compraventas a no suministrar productos a las empresas franquiciadas por la actora. De esta forma, el hecho de que la demandada hubiera suministrado productos a las empresas franquiciadas -productos de cuya distribución estaba encargada en España-, en modo alguno puede configurarse como un ilícito competencial, dado que una solución distinta conllevaría a que la propia demandada no pudiera comercializar en España sus productos, cuando como se ha reiterado no consta que existiera pacto de exclusividad alguno. -en similares supuestos, SAP de Madrid, Sección 9ª, de 21 de Junio de 2.004 (AC 2004/1106 )-

Efectivamente, como regla general, la relación existente entre los empresarios y sus clientes no es objeto de ninguna clase de derecho de exclusiva que permita impedir a terceros dirigirse y contratar con ellos. Al contrario, la concepción y puesta en práctica de estrategias de captación de clientela ajena es, en principio, una conducta no sólo lícita, sino deseable y esperable en un sistema de competencia económica. Los actos tendentes a la captación de clientela no pueden constituir per se actos desleales por expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno, debiendo reservarse esta calificación para aquellos supuestos en que la captación de clientela se ha efectuado valiéndose precisamente de los medios materiales y humanos de una empresa y sirviéndose del conocimiento y acceso a su clientela que la relación que tiene con la empresa afectada presta a quien lleva a cabo esa conducta -a título de ejemplo, se ha considerado desleal la captación de clientela llevada a cabo por trabajadores de la propia empresa (STS de 29 de octubre de 1.999 [RJ 19998164 ]), la efectuada por socios aprovechando el listado de clientes de la sociedad (SAP de Zaragoza de 28 de septiembre de 1.999 ), o por parte del administrador de la sociedad (SAP de Pontevedra de 18 de septiembre de 1.997 )-; cuando además en el caso de autos ha resultado acreditado, y así se recoge en la sentencia de instancia, que fueron las empresas franquiciadas las que se dirigieron a la demandada para que les suministrara directamente géneros -así resulta de la testifical practicada al representante de M-20 DUCK S.L. y PUSH WEAR S.L. Albert Nieva; y al representante de BATTERFLY DREAMS-.

4º.- CONCULCACIÓN DE LAS EXIGENCIAS DE LA BUENA FE.-

Insiste la actora en que el comportamiento de la demandada conculca las exigencias de la buena fe, con independencia de que las conductas e particular sean conculcadoras de las reglas que rigen la competencia.

El artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal establece la llamada «cláusula general», según la cual «se reputa desleal todo comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe», cláusula que trata de prohibir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que no encajan en las que expresamente tipifica como tales la Ley en sus artículos 6 a 17 . La referencia a la buena fe que se contiene en la norma viene hecha a la buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad (dolo o culpa) del sujeto y que encuentra acogida en el art. 7.1 del Código Civil como límite en el ejercicio de los derechos subjetivos. En este sentido, para la STS de 21 septiembre 1987 (RJ 19876186 ), el artículo 7.1 del Código Civil , como ya expresó la SSTS de 8 julio 1.981 (RJ 19813053) -citas ambas en la STS de 15 de Abril de 1998 (RJ 1998/2053 )-, es una norma que en su profundo sentido obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena. Ahora bien, la generalidad del art. 5 de la Ley de Defensa de la Competencia exige, al igual que ha sucedido con el art. 7.1 del Código Civil , una concreción de los supuestos a que se aplica.

Parafraseando la SAP de Murcia, Sección 1ª, de 9 de Marzo de 2.005 (AC 2005/1819 ), este precepto contiene una verdadera norma sustantiva de la que, en sentido propio, se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares y de la que en consecuencia, puede perfectamente sustentarse el ejercicio de acciones de competencia desleal distintas de los restantes ilícitos particularmente tipificados en la Ley, pues establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado e instaura el principio básico de que los agentes económicos han de competir sobre la base de sus propios méritos y la eficacia de sus propias prestaciones, sin aprovecharse para sí o para tercero, del esfuerzo desplegado por otros participantes en el mercado. Introduce en suma, como parámetro para juzgar sobre existencia de deslealtad en un determinado acto, su contrariedad objetiva con las exigencias de la buena fe en la competencia, lo cual, de conformidad con el modelo seguido por el legislador, no significa una mera oposición a las tradicionales normas de corrección y buenos usos mercantiles, sino su inadecuación a los principios del ordenamiento económico actual (libre competencia, tutela del consumidor, competencia por eficiencia etc.) o el abuso del derecho de libertad de empresa.

Se trataría pues de amparar aquellas conductas que no tengan encaje en los supuestos especiales, pero no aquellos casos en los que a pesar de que los hechos se correspondan con algunos de los casos específicamente previstos, por faltar alguno de los elementos y no darse los requisitos, se acuda a la cláusula general. Esto se justifica por que el mercado es una institución viva, en constante evolución y sujeta a constantes cambios, por lo que resulta imposibles de prever todos los futuros comportamientos de los agentes económicos en escenarios desconocidos, lo que impide definir con carácter cerrado todas las posibles conductas contrarias ala buena fe concurrencial. Por otro lado, en un sistema que acepta la economía de mercado y la libre competencia como criterios generales de actuación la tipificación de conductas susceptibles de ser consideradas como conculcadoras de la libre competencia debe responder a un criterio de especialidad y tipicidad que excluye una interpretación extensiva de las normas sobre competencia desleal lo que excluye que la cláusula general pueda convertirse en un fácil instrumento para sancionar conductas no expresamente tipificadas, como si se tratara de una antijuridicidad atípica de menor grado.

En definitiva, de la prueba practicada no solo no se evidencia la existencia de actos de competencia desleal por la demandada, como ya se ha expresado en la presente resolución, sino además, tampoco se han acreditado actos por la demandada que puedan ser subsumidas en la cláusula general examinada.

De esta forma, como hemos visto, por la apelante se pretende sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no puede prosperar habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses (STS de 1 de marzo de 1.994 ), así como sobre la valoración de la prueba testifical conforme al artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que es de libre valoración por el juez apreciándola según las reglas de la sana crítica que vienen determinadas en el constante parecer de las gentes (STS de 7 de julio de 1.993 ), ya que el alcance sobre el control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de los testigos porque eso es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia (SSAP de Alicante Sec. 4ª de 21 de Diciembre de 1.993 y 9 de Febrero de 1.994 y Sección 7ª, de 28 de Noviembre de 2.000; y Valencia, Sección 5ª, de 4 de Marzo de 1.993 ).

TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN DE WARNACO ÍNTIMO S.A.-

Se viene a cuestionar por la demandada la valoración de la prueba que se lleva a cabo por la sentencia apelada en lo relativo a la falta de acreditación de la existencia e importe de la deuda que es objeto de reclamación en vía reconvencional, y en este sentido procede rechazar tal impugnación por cuanto, ya se anticipa, la apelante, sin desvirtuar los argumentos contenidos en la resolución impugnada, sólo pretende sustituir la valoración de la prueba objetiva e imparcial que efectúa el Juzgado de procedencia por la subjetiva y adecuada a los intereses partidistas del litigante que recurre, no resultando acreditado un eventual error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, por el contrario ha apreciado con libertad de criterio el conjunto de la prueba practicada en las actuaciones, haciéndose expresa referencia en la sentencia de instancia a la documental aportada a las actuaciones.

Efectivamente la demandada reconviniente basa su reclamación en una serie de facturas emitidas por ella misma y en las que se especifican las mercancías que se sostienen entregadas -las cuales han sido impugnadas por la actora-; siendo cierto que la factura es un documento privado, emitido por una sola de las partes y, por lo tanto, no puede tener plena eficacia probatoria. Ahora bien, de forma reiterada dice el Tribunal Supremo que el artículo 1.225 del Código Civil no impide otorgar la debida relevancia a un documento privado, emitido por una sola de las partes, aunque no haya sido adverado, conjugando su contenido con los demás elementos probatorios obrantes en autos, pero, cuando no existe ninguna otra prueba, ni directa ni indiciaria, que permita en su conjunto dar plena validez a los documentos impugnados, aceptar por sí la validez de los mismos supone una alteración de las reglas del "onus probandi", desplazando hacia el demandado la carga de probar que los hechos constitutivos de la pretensión no son ciertos.

Ahora bien, sucede que dicha documentación (facturas) aportada a los autos, no se haya avalada por los correspondientes "pedidos" realizados por la entidad actora reconvenida, ni por los correspondientes albaranes de entrega debidamente firmados por el receptor de las mercancías; ni por la correspondiente documentación relativa al transporte de las mismas; admitiendo la propia demandada en el marco de la prueba de interrogatorio de partes que dicha documentación necesariamente acompañaba todo envío de mercancía -como así se recoge en la sentencia de instancia-; pretendiendo la parte actora fundamentar la procedencia de dichas facturas con otros documentos internos, relaciones y declaraciones fiscales, redactadas igualmente de forma unilateral por la demandada; lo cual supone la existencia de una laguna probatoria acerca de los hechos invocados por la demandada para fundar su pretensión reconvencional.

CUARTO.- La desestimación de los recursos de apelación determina la imposición de las costas procesales de la presente alzada a las apelantes respectivamente, conforme a lo establecido en el artículo 398 LEC 2000 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación mantenido por la representación de UCOES S.L. y el recurso de apelación mantenido por la representación de WARNACO INTIMO S.A., contra la sentencia dictada el día 18 de Febrero de 2.005, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Majadahonda (Madrid), resolución que SE CONFIRMA íntegramente, imponiéndose a los apelantes respectivamente el abono de las costas procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.