Sentencia Civil Nº 163/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 471/2007 de 06 de Marzo de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 163/2008

Barcelona, seis de marzo de dos mil ocho

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

M. Carmen Vidal Martínez (Ponente)

Marta Font Marquina

Rollo nº: 471/2007

Juicio Ordinario nº: 607/2005

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona

Objeto del juicio: defectos de construcción

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante: C.P. C/ CARRETERA000 , NUM000 de Barcelona y otros

Abogado: S. Gongosto Sixto

Procurador: J. Romeu Soriano

Apelante: Inmotrípode 2, SL

Abogado: O. Carod Segarra

Procurador: D. Miquel Puig-Serra Santacana

Apelado: Seguros Catalana Occidente

Abogado: C. García Franco de Sarabia

Procurador: R. González González

Apelado: C. Salvador

Abogado: J. López Masoliver

Procuradora: M.T. Vidal Farré

Apelado: Ignacio

Abogada: A. B. Martínez Ballesteros

Procuradora: C. Ruiz Santillana

Apelado: Fiatc, Mutua Seguros y Reaseguros

Abogado: J. Sanahuja Garcés

Procurador: J. M. Fernández Aramburu Torres

Apelados: Everardo e Iffi Gestiones, SL

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

Los actores presentaron demanda, en fecha 30 de junio de 2005, frente al promotor y su compañía aseguradora, y frente al constructor de la edificación entregada en junio de 2003, en la que denuncian una serie de defectos en las zonas comunes, y en las distintas viviendas privativas. Solicitan, en suma, la condena a reparar las deficiencias o a abonar su importe (68.837,57?).

Mediante providencia de 16 de septiembre de 2005 (folio 296) se tuvo por desistido a uno de los actores ( Cesar ).

Catalana Occidente, como aseguradora de la promotora INMOTRIPODE S.L., presentó escrito en fecha 28 de octubre de 2005 (folio 317), en el que, al amparo del artículo 14.2 LEC solicitó la intervención provocada del arquitecto técnico, arquitecto superior y organismo de control técnico.

Conferido traslado a la actora, se opuso, al considerar que lo que se denuncia en la demanda son incumplimientos contractuales o defectos de acabado en la ejecución; que se ejercita la acción del artículo 17.1b) LOE , cuya responsabilidad es imputable únicamente al promotor y constructor, así como a la entidad aseguradora (folio 384).

Mediante escrito de 9 de noviembre de 2005, la promotora también solicitó la intervención provocada interesada por su aseguradora (folio 333).

Dicha promotora, presentó escrito, fechado el 24 de noviembre de 2005, en el que solita la intervención provocada de la aseguradora de la codemandada IFFI GESTIONS S.L., es decir de FIATC.

La actora presentó escrito de ampliación de la demanda frente a FIATC, y mediante auto de 20 de diciembre de 2005 , se acordó la ampliación frente a dicha aseguradora, y se ordenó notificar la existencia del proceso al arquitecto superior, arquitecto técnico y organismo de control técnico.

FIATC contestó a la demanda (folio 425), y negó la existencia de cobertura.

Los intervinientes provocados, en sus respectivos escritos, solicitaron su absolución.

CATALANA OCCIDENTE (folio 650) defendió, en definitiva, que los daños reclamados no estaban cubiertos por ninguna de las pólizas de seguro suscritas.

La promotora INMOTRIPODE 2 S.L., en su escrito de contestación (folios 887 y siguientes), afirma que no cabe imputarle ninguno de los defectos reclamados, y en forma subsidiaria alega la existencia del contrato de seguro con CATALANA OCCIDENTE.

La constructora IFFI GESTIONES S.L. fue declarada en rebeldía.

La sentencia apelada, de fecha 8 de febrero de 2007 (folios 1217 y siguientes), condenó a la constructora y a la promotora a reparar los defectos que relaciona. Absolvió a las aseguradoras, y en cuanto a las costas declaró que cada parte abonaría las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo las causadas a las demandadas absueltas, que serán a cargo de la parte actora.

En cuanto a las costas de los terceros intervinientes, en el fundamento de derecho quinto, se razona que no se efectuará ninguna imposición, toda vez que al no ser partes, no puede regir el principio del vencimiento objetivo del artículo 394 LEC .

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El actor recurrente impugna el pronunciamiento sobre costas.

El promotor denuncia la existencia de un error en cuanto a la condena a reparar la partida 2.2.1. Sostiene que los propietarios de las viviendas NUM001 NUM001 , NUM002 NUM001 y NUM003 NUM001 , solicitaron diversas modificaciones, y al suscribir las escrituras (16 de junio de 2003) aceptaron el estado actual de las viviendas. Denuncia que existe error en la valoración de la prueba respecto de determinados partidas que relaciona, al entender que los defectos no han resultado acreditados. Sostiene que varios de los defectos habrían aparecido transcurrido un año, y por último denuncia una interpretación errónea de la LCS, al sostener que no consta la aceptación expresa de la exclusión por parte de la constructora, y que por ello su aseguradora FIATC, debería responder.

La apelada FIATC argumenta que la imposición de costas a la actora resulta procedente, toda vez que amplió la demanda contra la misma. Denuncia que la promotora condenada, no puede pedir su condena, toda vez que la absolución ha sido consentida por la actora.

CATALANA OCCIDENTE, como apelada, solicita la confirmación del pronunciamiento sobre costas.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 18 de junio de 2007. No se ha practicado prueba ni celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 6 de marzo de 2008 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, circunstancia que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. RECURSO DE LA PROMOTORA: LA PARTIDA 2.2.1

En línea con lo argumentado por la recurrente, es de afirmar que en la sentencia apelada existe un mero error al relacionar, en el fallo, los defectos que deben repararse. Se incluye la partida 2.2.1, es decir, la relativa a la puerta de aluminio del lavadero, cuando en la propia sentencia se razona que dicho defecto no cumple con los requisitos que exige el artículo 17.1 LOE, y por ello se trata de una partida excluida (folios 1227 y 1228). En consecuencia se suprimirá dicha partida en el fallo de la sentencia apelada, si bien cabe precisar que se trata de una cuestión que debió solventarse en el trámite de aclaración de sentencia, y que la aclaración que ahora se efectúa no significa la estimación parcial del recurso.

2. EL CONTENIDO DE LA ESCRITURA PÚBLICA

Denuncia el recurrente que tres de los propietarios solicitaron modificaciones, y que al suscribir la escritura de compraventa aceptaron "el actual estado de la vivienda". El motivo no puede prosperar. Una cosa es aceptar el estado de la vivienda tras la modificación, y otra muy distinta el renunciar al derecho reconocido legalmente, de exigir la entrega de una vivienda sin defectos de construcción, y totalmente apta para cumplir la finalidad con la que fue adquirida.

La renuncia a los derechos debe ser clara e inequívoca, y por ello el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de diciembre de 1997 exige que la renuncia sea expresa, no deducible de actos equívocos, y la de 5 de marzo de 1991 exige que los actos de que se pueda deducir sean claros e inequívocos.

3. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

En este punto, la promotora pretende que se la exonere de responder de la reparación de determinadas partidas. Su examen seguirá el mismo orden contendido en el escrito de recurso:

a) 1.1.3 y 1.2.8(manetas). Si bien es cierto que dos de los cuatro peritos que han informado en el pleito, indican que el defecto no existe o no puede ser reputado como tal, se aceptarán las conclusiones de la sentencia apelada, toda vez que el emitido por el perito de la actora acredita su existencia mediante fotografías (folio 75), y no se estima de recibo el argumento del tercer perito que imputa los defectos al mero uso (folio 1006) a pesar de indicar que la valoración efectuada por la actora es correcta.

b) 1.2.12 (rotura de la caja para la llave de salida a cubierta). En este punto el recurrente se limita a invocar el dictamen de un solo perito (Sr. Juan Miguel ), pero la sentencia apelada ha valorado el conjunto de la prueba practicada.

c) 2.2.5; 2.2.7 y 2.2.10 (pavimentos). De nuevo el recurrente pretende acudir al resultado del peritaje que no los constata, y desconocer el resto, y por ello su interpretación no puede prosperar.

d) 2.2.12 (calefacción). El defecto se acredita no sólo mediante la prueba pericial de la actora, sino por el perito Sr. Sergio (folio 1162).

e) 2.3.5 (mármol cocina). De nuevo el recurrente pretende que prevalezca un único dictamen, y por ello debe mantenerse la interpretación objetiva efectuada por la Juzgadora de Instancia.

f) 2.5.15 (cenefa). Incluso uno de los peritos invocados por el apelante (Don. Humberto ), admite, de forma indirecta, que se trata de un defecto estético, pero lo cierto es que el comprador no tiene porque asumirlo.

g) 2.5.15 (puerta descuadrada). Se debe reparar, sin que a ello sea obstáculo que uno de los peritos (Sr. Humberto ) indique que como máximo se podrían ajustar las bisagras.

h) 2.5.17 (manchas en el pavimiento). Su existencia real resulta no sólo del dictamen pericial de la parte actora, sino que es ratificado por el perito Don. Sergio (folios 1.164 y 1.165).

i) 2.6.2 (aluminio cocina y lateral dormitorio). Su inclusión también resulta correcta, a pesar de que uno de los peritos no pudiera acceder a la vivienda.

4. RECLAMACIONES PRESUNTAMENTE EXTEMPORÁNEAS

En este apartado el recurrente denuncia que los defectos 1.1.7 (pavimento de granito planta sótano), 2.1.6 (grieta horizontal bajos 1ª), 2.4.5 (daños en armario empotrado tras la reparación de una bajante) y 2.6.4 (desprendimiento de un armario de cocina en el 4º 2ª) habrían aparecido tras el transcurso de un año a contar desde la entrega (junio de 2003).

El motivo no puede prosperar. En el acto del juicio no se planteó a los peritos la antigüedad de los defectos, y en el informe aportado por la parte actora, se indica que los nuevos daños que relaciona "no se tuvieron en cuenta en el anterior informe" (folio 176), es decir, no existe prueba alguna en el sentido que se traten de daños posteriores, pero lo esencial es que por su naturaleza pueden encuadrarse en el artículo 17.1.b LOE (3 años), al incluirse en este grupo, como acertadamente se razona en la sentencia apelada, los vicios o defectos de impidan el uso satisfactorio de cualquier elemento constructivo.

5. LA PRETENDIDA INFRACCIÓN DE LA LCS

En este último motivo el recurrente pretende la condena de la aseguradora de la constructora.

El motivo no tampoco puede prosperar, al ser doctrina jurisprudencial constante, la de que un codemandado tan sólo puede pedir su propia absolución, sin que sea lícito que atribuya a los otros codemandados mas responsabilidades que las aceptadas por éstos y por la propia actora, y en consecuencia debe desestimarse íntegramente su recurso.

6. RECURSO DE LA ACTORA: CONDENA EN COSTAS

En realidad la actora parte de un error. Como ya se adelantó, en la sentencia apelada no se efectúa una especial imposición de las costas de los intervinientes provocados, y por ello la única cuestión a determinar es la procedencia de la imposición de las costas causadas por las dos aseguradoras absueltas.

Respecto de Catalana de Occidente, el recurso debe prosperar. En la propia sentencia se llega a admitir que podría responder de los defectos relativos a las coqueras, pero se la termina absolviendo por la existencia de una franquicia que no supera el importe en que han sido valorados esos concretos daños. La existencia de una franquicia es una cuestión interna entre el asegurado y su aseguradora, que si no ha sido dada a conocer no puede resultar perjudicial para el actor, y en consecuencia al existir las dudas a las que hace referencia la propia sentencia apelada, no deberá efectuarse una especial imposición de costas.

En cuanto a Fiatc, si bien es cierto que no fue demandada inicialmente, también lo es que ante la solicitud de Catalana de Occidente, la actora amplió voluntariamente su demanda frente a dicha aseguradora, sin cerciorarse de la existencia de la cobertura, y por ello la aplicación del principio del vencimiento resulta procedente, y en consecuencia deberá estimarse, tan sólo en parte, su recurso.

7. LAS COSTAS

Las costas del recurso de la promotora deben imponerse al recurrente, y la estimación parcial del recurso de la actora, determina que no se efectúe una especial imposición, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación de la promotora, a la que se imponen las costas de su recurso.

2. Se aclara el error material contenido en el fallo de la sentencia apelada, en el sentido de excluir de la condena, las obras relativas a la partida 2.2.1.

3. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la actora, y revocamos la sentencia apelada en el único extremo relativo a las costas devengadas por la intervención de Catalana de Occidente, declarando que no procede efectuar una especial imposición, y sin efectuar, tampoco, una especial imposición de las costas de esta instancia.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.