Sentencia Civil Nº 163/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 184/2007 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00163/2008

SENTENCIA Nº 163

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: ACCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO, REIVINDICATORIA DE PROPIEDAD, NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE

MEDIANERIA Y DE HACER

LUGAR: BURGOS

FECHA: DIECISEIS DE MAYO DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación número 184 de 2007, dimanante de Juicio Ordinario nº 364/2006, del Juzgado de 1ª Instancia

número 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2007, siendo

parte, como demandantes-apelantes, D. Gaspar y Dª Cecilia , representados en

este Tribunal por la Procuradora Dª Luisa Fernanda Escudero Alonso y defendidos por el Letrado D. Eduardo Payno y Diaz de la

Espina; y como demandados-apelados, D. Jose Antonio y Dª Encarna , representados

en este Tribunal por la Procuradora Dª Mª Francisca Vattier Lagarrigue y defendidos por el Letrado D. Fernando Dancausa

Treviño.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "DESESTIMAR LA DEMANDA PRINCIPAL formulada por la representación procesal de DON Gaspar y DOÑA Cecilia contra DON Jose Antonio y DOÑA Encarna y, en su consecuencia, declarar no haber lugar lo en ella pedido y absolver a los demandados de cuantas pretensiones contra los mismos se han ejercitado en tal demanda, imponiendo las costas procesales a la parte actora.- ESTIMAR LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por la representación procesal de DON Jose Antonio y DOÑA Encarna contra DON Gaspar y DOÑA Cecilia y, en su consecuencia: A) Declarar que la finca propiedad de los primeros sita en Escalada, Valle de Sedano, c/ DIRECCION000 num. NUM000 (finca registral núm. NUM001 del Registro de la Propiedad num. 2 de Burgos) no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la finca propiedad de los segundos sita en la c/ DIRECCION000 , num. NUM002 de tal pueblo; B) Condenar a los reconvenidos a que cierren o tapen la ventanas y huecos abiertos (mirador y ventana tipo velux) con vistas sobre la finca de los reconvinientes sin guardar la distancia legal. Y todo ello con imposición de las costas a los reconvenidos".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Gaspar y Dª Cecilia , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 3 de Julio de 2007 .

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora D. Gaspar y Dª Cecilia en la demanda iniciadora de esta litis, ejercitando acción declarativa y reivindicatoria de dominio, acción negatoria de servidumbre de medianeria, acción declarativa de que la chimenea de los demandados no guarda las distancias legales solicita:

1º.- Que se declare que la vivienda urbana sita en Escalada (Burgos), C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 y concretamente el Muro- Pared que es colindante con el cobertizo propiedad de los demandados, es propiedad en pleno dominio de los actores, condenando a los demandados D. Jose Antonio y su esposa Dª Encarna a estar y pasar por tal declaración y a hacer entrega de la posesión de dicho muro-pared; y que se ordene la cancelación de cualquier inscripción tanto registral como catastral a dicho muro-pared reivindicado que sea contradictoria con esta declaración de dominio y propiedad

2º.- Que se declare que el inmueble reseñado no está gravado con servidumbre alguna a favor del inmueble de los demandados; concretamente que el muro-pared que linda con el cobertizo de los demandados no es medianero por lo que los demandados no tienen derecho de apoyo sobre el mismo.

3º.- Que se condene a los demandados a retirar los anclajes y otros materiales de construcción que se hayan introducido en el muro-pared de los actores, y a reponerla a su estado original.

4º.- Que se declare que la chimenea ubicada en el tejado del cobertizo de los demandados, no se encuentra a las distancias legales, por lo que está ocasionando perjuicios a los actores consistentes en humos y malos olores; y se condene a los demandados para que cambien la chimenea de ubicación, a una distancia de 2,70 metros del edificio colindante, y a una altura que sobrepase un metro el nivel de la cubierta del edificio colindante.

La parte demandada se opuso y además formuló demanda reconvencional, solicitando: 1º.- Que se declare que los demandantes reconvenidos no tienen derecho de servidumbre de luces y vistas sobre la finca de los demandados reconvinientes y 2º.- Que se condenase a los actores principales a que cierren los huecos y ventanas abiertas sobre la finca de D. Jose Antonio y Dª Encarna , que no guardan las distancias legales.

La Sentencia de primera instancia desestimando íntegramente la demanda principal y estimando íntegramente la demanda reconvencional declara que la finca propiedad de D. Jose Antonio y Dª Encarna sita en Escalada, Valle de Sedano, c/ DIRECCION000 nº NUM000 no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la propiedad de D. Gaspar y Dª Cecilia , sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM002 del mismo pueblo; y se condena a los reconvenidos a que cierre o tapen el mirador y ventanas tipo velux con vistas sobre la finca de los reconvinientes.

Formula recurso de apelación la parte actora-reconvenida con la pretensión de que se estime íntegramente su demanda, y con relación a la demanda reconvencional se estime la excepción de falta de legitimación activa opuesta en la contestación de la demanda reconvencional.

SEGUNDO: Declaración de que el muro que separa las propiedades de las partes no es medianero, sino privativo de la actora.

Los recurrentes, actores principales, alegan como evidencia del carácter privativo del muro, que en el mismo existió un antiguo balcón de la casa de los actores, antigua casa de Alexander , que volaba sobre la cuadra, ahora patio de los hoy demandados; y que dicho balcón demolido por ruina hace muchos años -50 años o más-, y del que quedan los huecos, sobre los que apoyaban las viguetas de madera, que, ahora, los peritos llaman mechinales

Los demandados reconvenidos niegan que hubiera existido balcón, pues no existe hueco, ni vestigio de hueco en la pared que permitiese acceder desde la casa al supuesto balcón; y que además los mechinales existentes son los restos de las vigas donde apoyaba el antiguo pajar que existió en el patio de los demandados, que denota el carácter medianero del muro.

El artículo 572 del Código Civil dice: "Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior, o prueba en contrario: 1º.- En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación; 2º.- En las paredes divisorias de los jardines o corrales, sitos en poblado o en el campo; 3º...".

En el artículo 573 del mismo texto legal dice: "Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería: 1. Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos. 2. Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos. 3. Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas. 4. Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua".

En el muro que constituye el cierre de la casa de los demandantes principales, en su colindancia con la propiedad de los demandados reconvenidos, existen unos huecos en hilera, a los que las partes dan distinto significado. Para la actora principal son los huecos donde se apoyaba el balcón de su casa; y para los demandados son los huecos donde apoyaba las vigas del pajar que existió en el patio de los demandados.

Los dos peritos, tanto el de la actora como el del demandado coinciden en que los huecos en hilera existentes en la pared litigiosa indican la existencia en tiempos pasados de unas vigas de madera incrustadas en las piedras del muro, compatibles tanto con la sujeción de un balcón voladizo exterior, como con la sujeción de las vigas de una construcción en el hoy patio de los demandados, si bien cada perito termina inclinándose por la opción más favorable a su cliente.

Ambas partes ha traído un testigo que avala sus pretensiones.

Así Dª Delfina de 71 años que ha prestado declaración testifical, vía exhorto (obrante al folio 268), declara que vivió hasta los 13 años en la casa colindante a la de Alexander (hoy de los actores), donde existía un balcón que volaba sobre la casa donde ella vivía.

Sin embargo D. Juan Pedro , tambien de 71 años de edad, de Escalada, que conoció también la casa desde la infancia, declara que no existía balcón alguno, y que en la pared de la casa de los actores apoyaba un pajar, que ocupaba todo el patio, abajo era cuadra, tenían gallinas, y arriba el pajar, apoyándose las vigas en la casa del vecino, en los agujeros que aún existen.

Teniendo en cuenta la edad de los litigantes, la misma, es evidente que se refieren a la misma época, hace unos 60 años, así lo precisa el testigo D. Juan Pedro según se constata en el visionado de la grabación audiovisual del acto del juicio, pues Dª Delfina vivió hasta los 13 años en Escalada y tiene 71 años. No obstante recuerdan de muy distinta manera las circunstancias de los inmuebles, resultando lo recordado por uno incompatible con lo recordado por el otro.

Si tenemos en cuenta que el muro litigioso, del que obra en las actuaciones numerosas fotografías, no presenta vestigio alguno de la existencia del acceso al balcón desde la casa, extremo reconocido por los propios recurrentes. Falta de vestigio que no se puede explicar porque el balcón haya desaparecido hace 50 años o más, pues siempre quedaría en el muro un matiz o diferencia. Observándose con detalle la fotografía del libro aportado como prueba documental por los actores no es posible apreciar la existencia de balcón, en la pared litigiosa.

Es cierto que el hecho de que la pared tenga dos zonas bien diferenciadas por razón de los materiales de construcción empleados, pudiera ser un indicativo de que el pajar solo llegaba hasta la zona de piedras; sin embargo no constituye un signo inequívoco y afirmando el testigo que compareció al acto del juicio D. Juan Pedro que los huecos hoy existentes se correspondían a las vigas en que se apoyaba el pajar (signo contrario a la medianería, "a sensu contrario" de lo previsto en el art. 572.3 del Código Civil ) no puede considerarse que la Sentencia recurrida haya incurrido en error al afirmar que no ha quedado acreditado el carácter privativo de la pared de cierre de la casa de los actores que linda con el patio de los demandados.

Al margen de lo anterior, la pretensión de la parte actora de que se retirasen cuantos anclajes u otros elementos de construcción se hayan colocado sobre la pared de cierre de su casa, no podría prosperar en ningún caso; dado, que las vigas del tejadillo recientemente colocado por los demandados en el cobertizo que ya existía cuando adquirieron la casa en el año 1997 (en sustitución de la cubierta que el cobertizo ya tenía), y en este extremo están conformes los peritos de ambas partes, no se apoyan ni está ancladas de manera alguna en la pared de cierre de la casa de los demandados. Las vigas del tejadillo del cobertizo de los demandados construido en el patio trasero de su casa, se apoyan en un resalte, o engrosamiento o ensanchamiento del muro, que se levanta en su totalidad dentro de la propiedad de los demandados, por lo que no existe apoyo o carga de la construcción ajena en el muro de su propiedad. No se vulnera la propiedad de los actores, y la pretensión tanto declarativa como de condena que formulan en su demanda carecen de fundamento y no pueden ser acogidas.

CUARTO: Insiste la parte apelante en su pretensión de condena a los demandados a reubicar la chimenea a fin de que respete las distancias previstas en las normativas de aplicación, que alegan no cumplen en la actualidad, provocando molestias y perjuicios al recibir malos olores y humos que no tienen obligación de soportar.

Fundamenta su pretensión la parte actora en que la chimenea de los demandados no respetaba las distancias previstas en el Reglamento de Instalaciones Térmicas de los Edificios (RITE), aprobado por RD 1751/1998 de 31 de Julio de 1998 y sus Instrucciones Técnicas Complementarias (ITE), concretamente la ITE 2.14, que se remite a la Norma 12.3001, que obliga a las chimeneas situadas a menos de diez metros de la cubierta del edificio colindante, a que la boca de la misma supere en más de un metro el nivel de dicha cubierta, debiendo, además, la boca de la chimenea situarse en la zona exterior que marca la línea paralela al faldón de la cubierta del edificio colindante a una distancia de aproximadamente 2,70 metros de esta.

Este Reglamento de Instalaciones Térmicas de los edificios y sus Instrucciones Técnicas Complementarias aprobado por Real Decreto 175/1998, ha sido modificado por RD 1218/2002 de 22 de Noviembre ; concretamente se ha modificado la ITE 2.14, en la que la actora siguiendo el informe del perito por ella contratado, D. Marco Antonio , fundamenta el incumplimiento de las distancias de seguridad. Así la nueva redacción de la ITE 2.14, ya no se remite a la Norma UNE 12.3001, como hacía la redacción originaria de la misma, siendo esta UNE la que marca las distancias de seguridad que la chimenea de los demandados no respeta, pues se encuentra a 40 cm por debajo de la cubierta colindante y prácticamente al lado del edifico colindante, según señala el perito Sr. Marco Antonio en su informe, extremo no combatido por la parte demandada.

Tal y como el perito de la parte demandada Sr. Gregorio pone de manifiesto, la normativa reglamentaria aplicada al caso de autos, por razón de la fecha de reforma de la instalación de la chimenea, no exige el cumplimiento de la UNE 12.3001 (que establece las distancias de seguridad no respetadas); por lo que solo acreditando que realmente a consecuencia de la ubicación de la chimenea sufre la parte actora principal malos olores, humos y gases, procedería la reubicación de la chimenea de los demandados.

Ninguna prueba ha aportado al respecto y no constando prueba alguna de que los humos ocasionen molestias a los actores, que en todo caso, se producen a través de la ventana "velux" y el mirador, situados a menos distancia de la permitida legalmente, que deben cerrar los demandantes principales, por lo que en la hipótesis de la existencia de perjuicios por malos olores y humos, con el cierre de estos huecos dejarían de producirse.

QUINTO: Respecto de la demanda reconvencional formulada por los demandados, reitera la parte actora principal la excepción de falta de legitimación activa de los reconvinientes alegada en primera instancia, en relación a las acciones negatorias de servidumbre de luces y vistas, que fundamentan en que los demandados por reconvención no han probado ser propietarios del trozo de terreno que corresponde al patio que linda con la casa propiedad de los actores-recurrentes.

Con reiteración los Tribunales han declarado que no cabe, al menos validamente, negar en el juicio a la parte contraria la legitimación que fuera del mismo se le ha reconocido. Menos validez aún puede darse a la impugnación de la legitimación, reconocida previamente en el mismo juicio.

La parte actora, en la demanda iniciadora de esta litis, reconoce expresamente que el patio es propiedad de los demandados; propiedad que, después, cuando estos ejercitan la acción de negatoria de servidumbre, les niegan al contestar la demanda reconvencional.

Así en el hecho segundo de su demanda dicen: "Concretamente los demandados han realizado en el año 2004 una construcción-cobertizo con teja árabe color rojo en el patio de su propiedad".

Igualmente reconocen los actores en su demanda que las propiedades de los litigantes son colindantes, lo que evidentemente entraña reconocimiento de la propiedad del patio donde se encuentra el cobertizo con el que colinda la pared de cierre de la casa que los actores pretenden se declare de su propiedad privativa.

Así en el hecho segundo de su demanda cuando dice: "El matrimonio demandado D. Jose Antonio y su esposa Dª Encarna son propietarios de la vivienda sita en el Municipio de Escalada (Burgos) Calle DIRECCION000 nº NUM000 , y por ello colindante a la propiedad de mis mandantes" y en el suplico de la demanda cuando pretenden: "Que se declare que la vivienda urbana sita en Escalada (Burgos), C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 y concretamente el Muro-Pared que es colindante con el cobertizo propiedad de los demandados, es propiedad en pleno dominio de los actores .....".

No puede sino considerarse contrario a la buena fe procesal, conforme a la que, según dispone, el art. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han de actuar las partes en el proceso, reconocer a la parte contraria la propiedad del terreno colindante en la demanda principal, y en la contestación a la demanda reconvencional negar el dominio antes reconocido.

La colindancia de propiedad de actora y demandada, además de haber sido expresamente reconocida por la actora, de forma reiterada en su demanda, también resulta del titulo de dominio de la parte demandada, escritura pública de compraventa, inscrito en el Registro de la Propiedad en el que consta que la casa que compra (que es cierto que no se indica tenga patio o terreno) linda por la izquierda "otra de Lourdes ", que era la anterior propietaria de la casa de los actores según éstos, también reiteradamente, han señalado en todos sus escritos.

Además no solo los demandados se encuentran en posesión del patio desde que adquieren la casa, sino que también lo estaba el anterior propietario D. Eloy según ha quedado acreditado testificalmente, que fue el que construyó el cobertizo, cuyas tejas han sustituido los demandados; y también los anteriores propietarios de la casa, cuando en el patio existía una cuadra y pajar.

Carece, por tanto, de fundamento la excepción de falta de legitimación activa.

SEXTO: Los apelantes, frente a los que se ejercita la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, y se pide el cierre del mirador y ventana tipo velux, en ningún momento afirman ser titulares de un derecho de servidumbre de luces y vistas. Su oposición al cierre del mirador y de la ventana tipo velux abierta sobre el tejado, que acuerda la Sentencia recurrida, se fudamenta en que al menos desde el año 1930 la vivienda ya tenia en el tejado o cubierta una ventana claraboya, y en existencia de un balcón en el muro de cierre de la casa que da al patio, que estaba cubierto por un tejado que sobresalía de la cubierta del edificio y volaba sobre el patio litigioso.

Como se ha expuesto con anterioridad no ha quedado acreditado la existencia de balcón que volara sobre la propiedad de los demandados.

Pero aún en la hipótesis de que hubiera existido el voladizo y que hubiera permanecido durante más de 20 años, y se hubiera adquirido la misma por prescripción, al amparo del artículo 538 del Código Civil (por tratarse de una servidumbre positiva); afirmado por los propios actores-reconvenidos que hace "cincuenta años o más" que el balcón fue demolido o derruido (así al folio 3 de su recurso de apelación, folio 376 de las actuaciones), en otros apartados del mismo escrito, dice que el balcón hace más de treinta años que fue demolido o derruido;: y en otro que "han transcurrido más de cuarenta años de la demolición y desaparición del balcón, folios 376 y 377); la servidumbre en su caso ganada por prescripción se hubiera extinguido, a tenor de lo dispuesto en el art. 546 nº 2 del Código Civil "por el no uso durante veinte años", pues según el propio apelante hace más de 50 años que el balcón fue demolido, y que se cerró el acceso al mismo, acceso del que como indicó no existe vestigio alguno, que avale la preexistencia del balcón.

Con relación a la ventana o claraboya abierta en la cubierta, alega la apelante que su existencia se prueba con la fotografía publicada en el Libro de la Editorial Everest de 1972.

Aún admitiendo que en la cubierta hubiera existido una ventana-claraboya, como quiera que la apertura de ventanas o huecos no es suficiente para adquirir por prescripción la servidumbre de luces y vistas, pues es preciso la realización del acto obstativo del dueño del predio sirviente, por tratarse de una servidumbre de carácter negativo de conformidad con el art. 538 del Código Civil , que no consta haya existido en momento alguno, con anterioridad a la desaparición de hueco primigenio existente, (en la fotografía del calendario de la Caja de Ahorros Municipal de Burgos del Mes de Noviembre de 1993 no existe ya hueco alguno en el tejado) en ningún caso podría considerarse ganada por prescripción la antigua ventana-claraboya, sino simplemente tolerada.

Tampoco puede apreciarse la prescripción extintiva de la acción de cierre, pues tal y como la Sentencia recurrida, con todo acierto declaraba, los huecos primigenios desparecieron, como así se puede observar en la fotografía del Calendario referenciado; y desde la apertura de los nuevos, el mirador y velux actualmente existentes, no ha transcurrido los 30 años precisos para la extinción de la acción real de petición de cierre de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1963 del Código Civil .

SEPTIMO: La confirmación de la Sentencia determina la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora (art.394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se confirma la Sentencia de fecha 15 de Enero de 2007 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos y se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el siguiente día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.