Sentencia Civil Nº 163/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 498/2008 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 498/2008-C

PROCEDIMIENTO JUICIO VERBAL DESAHUCIO PRECARIO Nº 1074/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GRANOLLERS (ant. Cl-1)

S E N T E N C I A Nº 163

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª.Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de Marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento de Juicio Verbal Desahucio Precario nº 1074/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers (ant. Cl-1), a instancia de Dª. Candelaria y D. Edmundo contra D. Epifanio y Dª. Cristina ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de Febrero de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima íntegramente la demanda de desahucio por precario interpuesta por la representación en estas actuaciones de Don. Edmundo y Candelaria y se condena a los demandados Don. Epifanio y Cristina a desalojar la finca sita en Aiguafreda, C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 . NUM001 ., NUM002 apercibimiento de que no hacerlo en el plazo legal se procederá a su lanzamiento, con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTICUATRO DE MARZO DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apelan los demandados D. Epifanio y Dña. Cristina la sentencia de primera instancia que les condena al desalojo de la vivienda sita en Aiguafreda, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM001 , en su condición de precaristas, alegando que ocupan la vivienda propiedad de los demandantes en virtud de comodato, por habérsela cedido los demandantes hasta que pudieran los demandados regresar a la vivienda de su propiedad en Aiguafreda, C/ DIRECCION000 nº NUM003 , después de terminadas las obras de reparación de su vivienda. Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una "concessio rei seu possesionis",de acuerdo con la definción de Ulpiano, "quod precibus petendi utendi conceditur tandiu,quandiu, is quibus concessit patitur" (Digesto, Ley 1ª.Título XXV,Libro XLIII ),viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título. En este caso, estando determinada la titularidad de la finca en favor de los demandantes D. Edmundo y Dña. Candelaria , por las alegaciones conformes de las partes y la prueba documental, consistente en la escritura de compraventa de 20 de mayo de 2004 (doc 1 de la demanda), y la ausencia de prueba en contrario, no puede estimarse probado por la parte demandada la existencia de título alguno que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario. Opuesta por la demandada la ocupación de la vivienda en virtud de un contrato de comodato, es doctrina comúnmente aceptada (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los contratos en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque es igualmente doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1987, 30 de septiembre de 1988, 23 de noviembre de 1989, y 12 de marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades "ad solemnitatem",sino tan sólo "ad probationem", de suerte que es posible pronunciar la existencia del contrato, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

Correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo y extintivo a su cargo de la existencia del contrato de comodato, o de cualquier otro título de naturaleza contractual que le autorice a continuar en la ocupación de la vivienda, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede estimarse en este caso que lo hayan probado los demandados, por haberse limitado la prueba propuesta a la documental referida a los defectos en la vivienda de su propiedad en Aiguafreda, C/ DIRECCION000 nº NUM003 , que nadie discute. Por el contrario, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, que la ocupación de la vivienda litigiosa por los demandados fue autorizada por los demandantes, sin pactar el pago de ninguna contraprestación, atendida la relación familiar entre ellos, y los defectos advertidos en la vivienda de los demandados en Aiguafreda, C/ DIRECCION000 nº NUM003 , que hacían necesaria su reparación. En cualquier caso, en relación con la pretendida existencia del comodato, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de diciembre de 2002, y en el mismo sentido la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de febrero de 2004 ), que la realidad social impone que la interpretación normal de la cesión entre familiares del uso de una vivienda de su propiedad es que, salvo prueba en contrario, la cesión se hace en consideración al familiar, sin una duración, ni un uso determinado, de modo que no se puede presumir el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación, habiéndose podido instrumentar en caso contrario la cesión por medio de una donación.

Por lo tanto únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda o local que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda o el local. En este sentido el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda. Y no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia de los demandados puede ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada.

En este caso, no ha probado la parte demandada que se pactara un uso concreto, ni una duración determinada para la ocupación por los demandados de la vivienda propiedad de la parte actora, entendiéndose en consecuencia que la ocupación era meramente consentida por condescendencia o liberalidad del dueño, no pudiendo apreciarse en definitiva la pretendida existencia del comodato.

En este sentido, no puede entenderse que, con la cesión hasta la terminación de las obras, se expresara la duración de la cesión, por no haberse concertado un día cierto para la conclusión de la cesión, no pudiendo considerarse como día cierto el de la terminación de las obras de reparación de la vivienda de propiedad de los demandados, por cuanto entonces la obligación no está sujeta a término, sino a condición, dependiente además en cuanto a su cumplimiento de la voluntad del deudor, frente al acreedor, que es ajeno al cumplimiento, con independencia de la exigencia de responsabilidad de terceros, siendo así que, al depender entonces el cumplimiento de la exclusiva voluntad del deudor, de acuerdo con los artículos 1115 y 1125 del Código Civil , la obligación, de naturaleza condicional, debe considerarse nula frente al acreedor.

De no ser así, bastaría a los demandados con demorar, a su voluntad, la reparación de su vivienda, para que no se cumpliera la condición resolutoria, y así poder seguir disfrutando gratuitamente de la vivienda litigiosa ajena, haciendo soportar a sus propietarios la continuación en la ocupación de manera indefinida, sin que estos tengan ninguna obligación, legal o contractual, de soportarla.

En consecuencia, en el presente caso, se hace preciso concluir que carecen de título los demandados para continuar en la ocupación de la vivienda cedida en precario por sus familiares, procediendo en definitiva la estimación de la demanda, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

SEGUNDO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por los demandados D. Epifanio y Dña. Cristina , se CONFIRMA la Sentencia de 18 de febrero de 2008, dictada en los autos nº 1074/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.